Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 106/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 106/2014

Autos nº 167/2013

Jdo. de Primera Instancia nº 1 de Valverde del Hierro

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a seis de mayo de dos mil quince.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valverde de El Hierro, en los autos de Guarda y custodia de alimentos nº 167/2013, seguidos a instancia de D.ª Esperanza , representada por la Procuradora D.ª Irma Amaya Correa, y defendida por la Letrada D.ª Mercedes Carolina Martín Escobar, contra D. Mario , representado por el Procurador D. Feliciano Padrón Pérez y defendido por el Letrado D. Juan Pedro González Carillo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Doreste Armas, dictó sentencia el 3 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Esperanza , contra el progenitor de sus hijos Don Mario , en solicitud de medidas de guarda, custodia y alimentos para hijos comunes y declaro que los hijos menores, cuya patria potestad se atribuye conjuntamente a los padres, deberán quedar bajo guardia y custodia de la madre, con régimen de visitas de sábados de 10,00 a 12,00 en presencia ininterrumpida de un familiar designado libremente por la madre, y condeno al demandado al pago a la demandante de la cantidad de alimentos en cuantía de 350 euros mensuales (actualizables anualmente según IPC Nacional) , además de los gastos extraordinarios de carácter sanitario no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, o educativos, excluyendo de éstos los escolares de comienzo de curso, y sin condena en costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: régimen de visitas y pensión alimenticia. El apelante se remite a lo actuado en la vista del juicio y pone de manifiesto que, en lo sustancial, hubo acuerdo entre las partes y que el Ministerio Fiscal no se opuso a que el régimen de visitas, si bien limitado en un principio, fuera ampliándose progresivamente; idéntico argumento utiliza respecto a los alimentos, interesando que se fije en la suma de 180 euros por ambos hijos atendidas sus circunstancias económicas actuales, diferentes de las que tenía en 2008, cuando hizo un ofrecimiento de 350 euros mensuales, cantidad que es la que el juez a quo establece en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda, por tanto, en una errónea valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Por ello, la cuestión planteada en esta alzada esencialmente es someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' STS 13 de enero de 2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 .

En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , señala 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que el juzgador de instancia haya incurrido en tales defectos. En el fundamento III.A de la sentencia se detallan las razones por las que el juzgador, incluso apartándose del criterio de las partes, para lo que está plenamente facultad de conformidad con el art. 752.2 LEC , establece un restrictivo régimen de visitas, sin previsión de ampliación. Esta decisión está razonada y es razonable atendidos los antecedentes de drogadicción del padre y el mal ejemplo que estaba dando a sus hijos con ocasión del régimen de visitas entonces existente. Así, el juzgador tuvo en cuenta que por auto de 21/10/2010 se acordó como medida cautelar urgente en las DP 455/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Valverde , folios 45 a 47, la prohibición de comunicación con los menores, procedimiento que si bien se halla sobreseído, no deja de poner de manifiesto una conducta por parte del padre que, como se expreas en la sentencia recurrida, obliga a adoptar una actitud conservadora y de cautela. Es decir, dicho régimen debe mantenerse aunque los hechos que motivaron la adopción de la medida cautelar carezcan de relevancia penal, porque revisten la suficiente gravedad para considerar que el contacto del padre con los menores no se puede ampliar mientras no exista una prueba concluyente --que correrá a cargo del recurrente, en el correspondiente proceso de modificación de medidas-- de que se ha apartado definitivamente del mundo de las drogas y de que su comportamiento no va a perjudicar el adecuado desarrollo de la personalidad de los menores. Se cumplen así las exigencias derivadas del art. 94 CC , que después de reconocer el derecho de vistas del progenitor no custodio, establece la facultad del Juez de limitar o suspender tal derecho si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen. Es decir, el prevalente interés del menor, principio básico en esta materia, puede justificar una restricción del derecho de visitas, que si bien exige una interpretación restrictiva ( STC 176/2008, de 22 diciembre ), es la solución obligada cuando concurran circunstancias de la gravedad de las que constatadas en el caso de autos.

CUARTO.- En cuanto a la pensión por alimentos a favor de los dos hijos menores de edad, nacidos, respectivamente, en 2001 y 2005, y que en la resolución recurrida se fija en la suma de 350 euros mensuales, ha de indicarse, al margen de que pueda discutirse la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios al ofrecimiento que realizó el actor en el año 2008, porque, ciertamente, las circunstancias del demandado han variado, que la doctrina en que se funda el juzgador de instancia para establecer y cuantificar la pensión, no es otra que la que viene siguiendo esta Sección. En tal sentido y en lo que concierne a la obligación legal de alimentos que pesa sobre los padres, ha de partirse del diverso tratamiento jurídico, doctrinal y jurisprudencial, que dicha obligación ha recibido en función de que el beneficiario o deudor de la misma sea un hijo menor o mayor. Tratamiento diferenciado que encuentra fundamento en la propia norma constitucional ( art. 39.2 CE ) que partiendo de la diversa naturaleza y características de la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda' viene a distinguir los alimentos debidos a los hijos menores de los alimentos entre parientes. Pues bien, a partir de esta distinción, doctrina y jurisprudencia subrayan que el régimen jurídico de los alimentos debidos a los hijos menores goza de mayor amplitud y preferencia respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) ya que, incardinados aquellos entre los deberes inherentes a la patria potestad, -derivada de la relación paterno-filial ( art. 110 CC )-, resulta que esta prestación alimenticia no resulta afectada por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (ex art. 142 y siguientes CC ) que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. ( STS de 5 de octubre 1993 , STS de 24 de octubre 2008 ). Distinción que ha servido para precisar aún más los conceptos, de modo que según señala de forma prácticamente unánime la doctrina científica y jurisprudencial los 'alimentos' a que alude el artículo 93-1º CC guardan relación con la obligación de 'alimentos' del art. 154.2 CC , y no con los alimentos de los arts. 142 y siguientes; en tanto que en los 'alimentos' a que se refiere el artículo 93-2° CC dada su remisión a los arts. 142 y siguientes, ya no constituyen alimentos derivados de la patria potestad, sino alimentos entre parientes. Tal precisión tiene especial relevancia, ya que entre otras consecuencias determina que el derecho de alimentos de los hijos menores sea prioritario al de los padres, lo que supone que: a) en ningún caso pueda verse perjudicado por la crisis familiar; y b) que los hijos deben seguir disfrutando de las mismas condiciones que tenían cuando se produjo la crisis a fin de poder satisfacer todas sus necesidades, no solo alimenticias strictu sensu, sino de todo orden, en aras de procurarles un correcto desarrollo de su personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues mientras que los hijos no tienen ninguna posibilidad de subsistencia, aquellos, por el contrario, siempre tienen mayores posibilidades de satisfacer sus necesidades ( SAP de Madrid de 14 de octubre 1999 , SAP de Girona de 9 de noviembre 2001 ). De este modo se ha venido entendiendo que los alimentos debidos a los hijos menores deben concebirse con toda la amplitud que permitan las circunstancias económicas de los padres y las necesidades de los hijos en cada momento, cuya existencia goza de una presunción cuyo reconocimiento es unánime.

Una vez fijado el alcance y naturaleza de la obligación alimenticia, debemos señalar que, de acuerdo con las previsiones del art. 93 CC , corresponde al Juez en todo caso, a falta de acuerdo de los padres, determinar el montante de la pensión alimenticia, atendiendo a las necesidades de los hijos en cada momento, pudiendo actuar en este ámbito, incluso, sin sujeción al principio de rogación ( STC 120/1984, de 10 de diciembre ). Los criterios a tener en cuenta son: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la llamada doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo en la doctrina de las Audiencias se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP de Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP de la Coruña de 27 de mayo de 2011 ; SAP de Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP de Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP de Murcia de 23 de octubre 2007 . En efecto, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital', del que afirma que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas. En este mismo sentido SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 .

El carácter imperativo de la norma, y la propia naturaleza y caracteres de esta obligan explican que en ningún caso la pretendida falta de recursos de un progenitor pueda servir de argumento para fundamentar la pretensión de liberarse del cumplimiento de este ineludible deber que integra la patria potestad. El favor filii, señala la jurisprudencia, impone la fijación de una pensión incluso careciendo el deudor de trabajo remunerado, pues el art. 93.1 CC es categórico al proclamar que los alimentos se fijarán 'en todo caso' de modo que aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla, pese a la aleatoriedad de los mismos e incluso aun cuando el obligado se encuentre en situación de desempleo, habrá de fijarse lo que se estime como 'mínimo vital'. Todo ello sobre la base de que para la fijación de alimentos, lo que el art. 146 CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestido, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos y atendiendo a los criterios últimamente seguidos por esta Sección, procede en este punto estimar parcialmente el recurso, rebajando la pensión alimenticia a la suma 220 euros mensuales.

QUINTO.- De conformidad con el 398.2 LEC no procede realizar expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valverde de El Hierro en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único sentido de fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 220 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.