Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 317/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000317/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 237

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001091/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandante - apelante/s Eulalio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE JOSE HERNANDIS COSTA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELISA FERRER AZNAR, y de otra como demandado - apelado/s TERESA URBANA 2.000, SLU, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA BELEN GIL BALDOVI y representado por el/la Procurador/a D/Dª AMPARO LACOMBA BENITO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MASSAMAGRELL, con fecha 12 de febrero de 2015, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eulalio representado por el Procurador D. Ramón Cuchillo García contra la entidad TERESA URBANA 2000, S.L. representada por la Procuradora Dª Amparo Lacomba Benito absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, condenado a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 21 de septiembre de 2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Eulalio contra TERESA URBANA 2000 SAU para la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula pactada en el contrato de compraventa suscrito entre las partes y para su resolución con condena a la devolución de la actora del 75% de las sumas pagadas a cuenta de su precio de 24.855 euros, se formula el presente recurso por la última.

Se basa el recurso en que la anterior sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas: 1) Al no entender que el pacto de dicho contrato que regula el incumplimiento contractual de las partes no es nulo por abusivo siendo que no respeta la reciprocidad de ambas frente a un consumidor pues da derecho a su resolución en el caso de que aquel sea imputable al comprador y a retener al vendedor un 25% de lo dado a cuenta y si es imputable a éste se recuperan su integridad con devengo de intereses; 2) Al no dar lugar a la resolución del mismo contrato por impago de su precio ante la imposibilidad de obtener financiación al efecto con devolución del 75% de lo dado a cuenta como se prevé en su estipulación 3.5 y se insta en la demanda.

La demandada no se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-- Esta Sala sólo acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos el recurso, con examen y valoración de las pruebas practicadas, y de las normas y doctrina aplicables, partiendo sobre el ámbito de la presente del artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.".

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

1) De estas normas y doctrina cabe destacar en lo que afecta a lo debatido en esta litis:

- Por lo que se refiere a la carga de la prueba el art. 217 de la LEC , en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Su apartado 6 regula la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en el litigio, en coherencia con que es reiterada Jurisprudencia del TS la de que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 EDJ 1994/1077 , 30 de julio de 1999 EDJ 1999/18417 y 17 de octubre de 2002 ); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991 EDJ 1991/11318)ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar.

-Sobre la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice' : 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

-En lo que atañe a la interpretación de los contratos, la STS de 1 de diciembre 2006 señala que :'La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del mismo texto legal , de tal manera de que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entre en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal '( Sentencias de 24 de mayo de 1991 y 1 de julio de 199) Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 . En igual sentido las Sentencias de 18 de julio de 2002 , 13 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2001 , 11 de julio de 2000 , 24 de junio de 1999 , 18 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 1997 , 2 de septiembre de 1996 , 28 de julio de 1995 , 2 de julio de 1993 y 10 de mayo de 199.

Por otro lado, la interpretación de los contratos, al igual que la valoración de la prueba, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983 ) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982 , 4 de mayo de 1984 , 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 , entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997 ). En materia de interpretación negocial a los Tribunales de apelación les asiste plenas facultades sobre los elementos fácticos y actuaciones de prueba de las que disponen en el ámbito de los procesos que enjuician, función juzgadora que sólo es revisable casacionalmente cuando de la misma se desprenden conclusiones que pugnan con la más elemental lógica, racionalidad, proporcionalidad de las cosas, supongan perpetración de ilegalidades o lleguen a intentar hacer de la arbitrariedad, el abuso o la ignorancia profesional, justicia decisoria de las contiendas litigiosas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1993 ). Además, la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 ), de modo que 'la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal'( sentencia de 11 de diciembre de 2002 . En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de lo deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes. Ahora bien, con ser esto todo esto cierto no podemos olvidar que el artículo 1.281, párrafo segundo, del Código Civil , según el cual 'si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas',que refleja el criterio espiritualista que rige nuestro derecho de la contratación. Esta doctrina la resume la STS de 19 septiembre de 2000 al decir que 'Tan sólo si las palabras resultan contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre su mera literalidad, consigna el art. 1281,2, añadiendo el siguiente precepto, art. 1282, que resulta complementario del art. 1281,2 como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1983 , que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenerse a los actos de éstos coetáneos y posteriores. Pero tal investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad al art. 1281,2, si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 30 de marzo , 17 de julio y 28 de diciembre de 1982

-En lo que respecta a igual interpretación pero ya en relación con las normas se fija por el art.3 del CC que dice: '1 .Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.2 .La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'.

En base a este precepto y ya enlazando con la pretensión de nulidad de la demanda cabe citar la sentencia de 14-3-2013 del Tribunal de Justicia Europeo que establece la contrariedad a la Directiva 93/13 /CEE, de nuestro procedimiento hipotecario y de determinados pactos en para compras de inmuebles a la luz de las circunstancias socio-económicas concurrentes,al igual que la STS 485/2012 la nulidad de las cláusulas suelo por su falta de transparencia.

En este mismo ámbito de nulidad de determinados pactos de los contrato suscritos por consumidores por ser abusivos ,el art.10 bis de la LGDCU dice que son abusivas, ' todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato',pudiendo obedecer, según su art.1 a diferentes causas, tales como la superioridad económica de una de las partes sobre la otra, a la necesidad de la segunda de suscribir el contrato, a la falta de negociación previa del pacto, el defecto de información, o en general la predisposición de una de las partes que la impone a la otra ...etc., sin que por tanto pueda hacerse una catalogación apriorística de tales, debiendo estarse al caso individualizado; ello según el art. 10 c) 3º de la LGDCU que impone el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Precisando lo anterior el art. 1.255 del Cº.c . establece el principio de libertad contractual, al disponer que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público',está reconociendo la imposibilidad de fijar cláusulas que sean contrarias a la ley, y en dicho sentido, el art. 6-2 del referido cuerpo legal dispone que 'La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos, solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros'; añadiendo el párrafo 3 'Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención';de tal forma, por lo tanto, que existiendo una legislación proteccionista del consumidor, que prevé la nulidad de todas las cláusulas contractuales que contravengan aquélla legislación cuando dicha contravención se efectúe en perjuicio del consumidor sería consecuencia directa de declarar la nulidad de toda cláusula contractual que contravenga aquélla legislación. Así, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; en cuyo art. 2 se dispone que '1. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.... 3. La renuncia previa de los derechos que esta ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios es nula. Asimismo son nulos los actos realizados en fraude de esta ley, de conformidad con el art. 6 CC .',añadiendo el art. 10 que ' 2. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor'; añadiendo el art. 10 bis que '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo'.

Cabe reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 ,«Directiva 93/13 /CEE - Contratos celebrados con consumidores - Cláusula abusiva de intereses de demora - Proceso monitorio - Competencias del órgano jurisdiccional nacional» En el asunto C-618/10, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Audiencia Provincial de Barcelona y, esta sentencia en lo que aquí afecta. Esta sentencia a la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula, pudiera 'moderar' su impacto modificando su contenido, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que ello no procede si no que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere necesario.

En concreto relacionado la anterior nulidad con las compraventas de viviendas es nuestro criterio general el que fija entre otras, nuestra sentencia de 23-10-09,Rollo 521/09 ,según la cual :'...1).Tal doctrina sobre la interpretación de los contratos lo es en el sentido, según los arts. 1281 y ss del CC ,de dar prioridad a su literalidad y, según sus arts. 1258 y 1288 ,en caso de no claridad de ésta y de existencia de cláusulas dudosas ,en el de que esta oscuridad no puede favorecer a quien la ocasiona ,lo que se refuerza, dado el carácter de consumidora de la actora y de promotora de la demandada, y por la previsión clara y concreta de los plazos de entrega y finalización de las viviendas una vez acabadas, que contemplan en los arts. 14 de la Ley 8/2004 y 5 ,del RD 515/1989 ,dictado en ejecución de la LGDCU 26784, sobre la protección a los consumidores en las compraventas y arrendamientos .En este sentido ,de un lado, dicha accionante, goza de la protección del art.1 número 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y de sus arts. 8-1 , 10.1 y 2 de dicha Ley , especialmente en el ámbito de la compraventa de bienes inmuebles ( Sentencias de 21 de julio de 1993 ), puestos en relación con el tenor de los artículos 1258 y 1097 del Código Civil y con los principios de buena fe y equilibrio de las prestaciones ,y de otro la demandada como promotora, según reiterada doctrina del TS como primera vendedora viene obligada a dotar a cada inmueble de los servicios para que cumplan la finalidad perseguida (sentencia 20 de noviembre de 1998 ), y su responsabilidad nace del incumplimiento contractual al no reunir tales inmuebles edificados y vendidos las condiciones de aptitud para ello y también de su falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de intervienen en su ejecución o por culpa in vigilando de los mismos ( sentencias de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 )su responsabilidad contractual nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas ,pues ( sentencia de 13 de mayo de 2002 ) si bien efectivamente no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, sí lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha...'.

-Respecto a la pretensión resolutoria de la demanda, los arts. .1124 del CC y 1.504 del CC como especialidad en la compraventa que resultan de aplicación y en que se fundan aquélla ,la doctrina establece con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989 ) que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos 'ex tunc'. Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria ,reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e) Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

Ahora bien, como señalamos en nuestra sentencia de 22-6-2011, Rollo 189/2011 , entre otras, puede darse el caso de que acudiendo a la vía judicial, la situación puede estar constituida por un contrato de compraventa resuelto, y cuya resolución en definitiva ha sido consentida y aceptada tácitamente por ambas partes, siendo la consecuencia jurídica que regula la misma jurisprudencia para ellos la de la extinción de sus efectos y la reposición de las costas a su estado anterior ( SSTS 24-7-1999 o 3-5-1999 ) en los términos del art. 1303 del CC y a salvo de que lo las mismas partes hayan pactado, encontrándonos en lo que se llama mutuo disenso en los que, sobre esta reposición y pactos el TS establece (Sentencias de 10 de marzo de 1950 , 15 de abril de 1959 , 8 de junio de 1972 , 17 de junio de 1986 , 17 de abril de 1997 ), que cuando el contrato dejado sin efecto lo sea de tracto único y haya sido en parte cumplido por las partes ha de partirse del principio de que estas deben de devolverse recíprocamente las prestaciones que cada una ellas hubiere recibido de la otra, ello sin perjuicio de lo que al respecto en su caso los contratantes hubieren podido convenir autorregulando libremente sus intereses, dado que habrá que estar de modo preferente a tales pactos. Según ello, si se adveran los cumplimientos parciales y la voluntad resolutoria de ambas contratantes dándose el un muto disenso definido, no es necesario hacer la determinación de si concurre un desistimiento caprichoso del comprador o por el contrario en su caso justificado por un incumplimiento del demandado, porque dicha facultad resolutoria al amparo del art. 1124 C.C. en relación con el 1504 C.C . impone a cada una de las partes la repetida necesidad de restituirse en su respectivas prestaciones ( STS de 10-11-1994 , 17-4-1997 , 30-6-1997 , 25-10-1999 , 2-11-1999 ), de modo que no puede ser nunca aplicable la cláusula penal estipulada, pues la misma está prevista exclusivamente para el supuesto del incumplimiento total de una de ellas.

2) Revisando las pruebas y actuaciones de éstas resulta:

-El contrato que une a las partes de 27-2-2006 es de compraventa por un precio de 161.677 euros recayente sobre una vivienda, garaje y trastero sitos en Massamagrell y en lo aquí debatido y en sus Estipulaciones se pactó: que de no cumplirse la fecha de entrega, 2 meses después de la concesión de la cédula de habitabilidad siendo la fecha de finalización de las obras septiembre del 2008 y a coincidir con la de la escritura pública, por causa imputable a la vendedora la compradora podrá optar entre conceder una prórroga o por la resolución con devolución por la primera de los dado a cuenta (1.3); que en caso de que la compradora no comparezca a firmar la escritura pública la vendedora podrá optar por la resolución del contrato según la estipulación 3.5 o mantener su vigencia (1.4); que en caso de impago del precio el comprador deberá abonar unos intereses del 5% anual y que el vendedor podrá optar entre la resolución del contrato con su sola declaración notificada con devolución de los dado a cuenta menos un 25% que retendrá como cláusula penal por incumplimiento además de los gastos notariales (3.5); y que en caso de no obtenerse por la compradora la subrogación en la garantía hipotecaria suscrita por el vendedor o de no obtener el crédito hipotecario solicitado ,la primera se obliga a pagar al segundo el importe total de lo previsto para tal préstamo en un mes desde la notificación de su denegación y, en todo caso ,hasta la entrega de llaves y cuando sea requerida para ello tras el fin de las obras siendo el incumplimiento de esta obligación causa de resolución a instancias de dicha vendedora con los efectos de la estipulación 3.5 (3.6)(documento 1 de la demanda).

-Siendo el Certificado Final de Obras de 30-9-2008 y la Cédula de Habitabilidad de 23-2-2009, según lo pactado en fecha 24-2- 2009 la demandada emplazó a la actora para el otorgamiento de escritura pública el día 31 de marzo siguiente v el día 30 anterior ésta le comunicó por burofax que no había obtenido financiación y en que en vista de no poder obtenerla solicitaba la resolución del contrato con devolución del 75% de lo dado a cuenta de su precio (24.885 euros )según la Estipulación 3.5., lo que no aceptó la primera y puestas en contacto las partes ofreció tal resolución según documento de 1-7-2009 pero con pérdida de esas sumas dadas a cuenta (documentos 3 a 7 de la demanda).

-En fecha 22-7-2009 la actora solicitó de la CAM que le comunicara por escrito la denegación de financiación y en fecha 31-7- 2009 remitió nueva comunicación a la demandada ante la imposibilidad de conseguirla reiterando la resolución del contrato según su pacto 3.5 que se le denegó por misiva de 27-8-2009 por ser el certificado de aquélla insuficiente (documentos 8 a 11 de la demanda).

-Emitido certificado por la CAM el 24-9-2009 de denegación de la operación de subrogación y comunicado en la misma fecha a la demandada con los mismos fines resolutorios dichos en los precedentes ésta no respondió (documentos 12 a 14 de la demanda).

3)Valorando la anterior resultancia bajo el prisma normativo y doctrinal expuesto en el primer apartado del presente, se endiente que la juez de instancia no ha seguido un iter lógico al hacer esa valoración ni al interpretar el contrato por las consideraciones que exponemos seguidamente sobre la base de que la sentencia aportada de este mismo Tribunal en relación con igual promoción de la demandada no analiza la misma cuestión, pues se centraba en la nulidad y en la aplicación del pacto 3.6, y no en la de 3.5 que es el objeto de la presente y su resultancia probatoria también diferente.

-Examinadas en conjunto las estipulaciones 1.3.,1.4 .3.5 y 3.6 del contrato expuestas sí se considera que, frente al actor y consumidor, la tercera que prevé como clausula penal que en caso de que el vendedor opte por la resolución del contrato por el comprador podrá retener en aquel concepto el 25% de los dado a cuenta de su precio además de los gastos notariales devolviendo el resto, es nula por abusiva al por atentar al justo equilibrio de las prestaciones según la doctrina referida, en cuanto que la misma facultad resolutoria convenida para el caso de incumplimiento del vendedor no prevé penalización alguna para éste si no la mera devolución de esas sumas dadas a cuenta y, de mantener vivo tal contrato devengándose mientras el interés pactado.

-El efecto de esta nulidad, conforme a la misma doctrina, sería tener por no puesto éste pacto nulo y proceder a la restitución íntegra de prestaciones y a la devolución de lo todo lo dado a cuenta del precio de la compraventa pero, dado que en la demanda se pide su aplicación ya sea por la declaración de aquélla o por la resolución que también insta nos debemos ceñir a esa petición por el principio de justicia rogada y resolver que esa restitución será del 75% -Por otro lado al margen de la anterior nulidad, si bien es cierto que la actora no comunicó en debida forma la denegación del préstamo hipotecario hasta septiembre del 2009 a la demandada y lo hizo mucho después a que ésta ya le hubiera requerido en marzo del 2009 para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que en el contrato no se preveía la facultad de la primera a resolverlo por esta causa y que por ello fue dicha actora la que primero lo incumplió, es más cierto que ambas partes posteriormente aceptaron su tácita y fáctica resolución por mutuo disenso no estando conformes sólo en sus efectos, ésta por pedirla expresamente y la segunda por no mediar más requerimiento de su cumplimiento por su parte que el citado, ofertando la misma luego pero con pérdida de lo entregado y no instando posteriormente ni en la presente tal cumplimiento de aquel.

-El efecto de este mutuo disenso también impone a cada una de las partes la repetida necesidad de restituirse en su respectivas prestaciones de modo que no puede ser nunca aplicable la cláusula penal estipulada pero dado que, como se ha dicho en la demanda sólo se postula esa restitución por la demandada del 75% de esas prestaciones y no pudiendo darse más de lo pedido es lo que, con estimación total del recurso y de tal demanda acordamos.

TERCERO .- De conformidad con las anteriores estimaciones se declaran la nulidad y resolución instadas en la demanda y se condena a la demandada al pago de 24.855 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC desde la presente, y al de las costas sin hacer expresa imposición de las de esta alzada, conforme a los Arts. 394 y 398 L.E.C .

En su virtud,

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación total del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Masamagrell en los autos de Juicio Ordinario nº 1091-2010, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar dictar otra, por la que :1)Con estimación íntegra de la demanda, se declara la nulidad de la cláusula penal el contrato que une a las partes por abusiva y la resolución de éste con condena a la demandada al pago de 24.855 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC desde la presente, y al de las costas; 2) No cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a veintitres de septiembre de dos mil quince.