Sentencia Civil Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 177/2015 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00237/2015

SENTENCIA NUMERO: 237-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 857/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 177/2015, en los que aparece como parte apelante, Gerardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA ME NO R PASTOR, asistido por el Letrado D. LEIRE LOPEZ PINA, y como parte impugnante, María Inmaculada , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ VILORIA ALEBESQUE, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, y en cuyos autos en fecha 09-12-14 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:' Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Laura Menor Pastor en nombre y representación de D. Gerardo contra Dª María Inmaculada y en su virtud debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los conyuges D. Gerardo y Dª María Inmaculada al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas: 1) La guarda y custodia de la menor Fermina se establece con carácter compartido entre ambos progenitores permaneciendo la hija común con el Sr. Gerardo conforme al siguiente reparto de dias: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor, o en su defecto las 17,00 h, hasta el domingo a las 21:00 horas en que deberá acompañarla al domicilio materno el padre o familiar proximo o persona de especial confianza con las tareas escolares realizadas, duchada y cenada. A los fines de semana se unirán los puentes escolares. - La semana siguiente al fin de semana que la menor haya estado con el padre, permanecerá con éste el martes desde la salida del colegio, o en su defecto las 17,00 h hasta las 21,00 h debiendo reintegrarla en el domicilio materno con las tareas escolares realizadas, duchada y cenada, y también los jueves desde la salida del colegio, o en su defecto las 17,00 h hasta las 21,00 h debiendo reintegrarla en el domicilio materno con las tareas escolares realizadas, duchada y cenada. Los reintegros se harán por el padre o familiar próximo o persona de especial confianza.- La semana siguiente al fin de semana que la menor no haya estado con el padre, permanecerá con este el lunes desde la salida del colegio, o en su defecto las 17,00 h hasta las 21,00 h debiendo reintegrarla en el domicilio materno con las tareas escolares realizadas, duchada y cenada, y también los miércoles desde la salida del colegio o en su defecto las 17, 00 h hasta las 21,00 h debiendo reintegrarla en el domicilio materno con las tareas escolares realizadas, duchada y cenada en que deberá acompañarla al domicilio materno el padre o familiar próximo o persona de especial confianza. En los periodos vacacionales el régimen operativo será el siguiente: - Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde las 20,00 h del último día lectivo hasta las 20,00 h el dia anterior al de reinicio de las clases se dividirán en dos periodos de igual duración, llevándose a cabo el cambio a las 12,00h del dia intermedio, correspondiendo a la madre el primer periodo de vacaciones escolares en los años pares y el padre el segundo periodo, y a la inversa los impares: - Las vacaciones escolares de verano se dividirán de la siguiente forma: - Desde las 20,00 h del dia 30 de junio hasta las20,00h del 15 de julio- Desde el 15 de julio a las 20,00h hasta las 20,00h del 31 de julio.- Desde el 31 de julio a las 20,00 h hasta las 20,00 h. del 15 de agosto.- Desde el 15 de agosto a las 20,00 h hasta las 20,00 h del 31 de agosto.- Elegirá periodos el padre los años pares y la madre los años impares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al dia de inicio de las vacaciones escolares con pérdida del derecho de elección en caso contrario. En el supuesto caso de que la hija disfrutara de vacaciones extraescolares durante los meses de julio o agosto, sin presencia de sus progenitores (viajes al extranjero, campamentos, etc,) se descontará dicho periodo al 50% del régimen de visitas fijado.- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos el padre los años impares y la madre los años pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación al dia del inicio de las vacaciones escolares con perdida de derecho de elección en caso contrario (para las inmediatas de 2014 la elección se deberá hacer con una antelación de 7 dias dada la inminencia de las mismas). Las vacaciones escolares comprenderán desde las 20,00 h del ultimo dia lectivo hasta las 20,00 h el dia anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde las 20,00 h del último dia lectivo hasta las 12,00 h del dia 30 de diciembre y 2.- desde las 12,00 h del dia 30 de diciembre hasta las 20,00 del dia anterior al de reinicio de las clases.- El régimen establecido se regulará de forma que no perturbe el curso de los estudios de la menor y hábitos propios y adecuados para su edad, llevándose la menor el material didáctico necesario para atender sus obligaciones escolares en los dias que habrá de pasar con cada progenitor, respetándose las actividades extraescolares que la menor pudiera tener guante el fin de semana o entre semana debiendo ambos llevar y recoger a la menor al centro donde las mismas tengan lugar.- En los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, asi como en los puentes escolares, el progenitor que tenga consigo a la menor podrá desplazarse con esta donde tenga por conveniente, debiendo no obstante comunicarlo al otro.- En cuanto al régimen de comunicaciones telefónicas y enfermedades de los hijos comunes, se establece: - Sin perjuicio de cuanto antecede, los progenitores podrán comunicarse telefónicamente con la hija comùn en los dias y horas que estimen por conveniente, siempre y cuando tales comunicaciones las realice en horario normal, no perjudicando las horas de estudio y de descanso de la menor. Cualquiera de los progenitores tendrá derecho, durante el tiempo en que la menor esté disfrutando días de vacaciones con el otro, a mantener conversaciones telefónicas con la hija, para lo cual, si ello fuese necesario, se le informara previamente el número de teléfono donde puede localizarle y, de no ser posible, será el progenitor con el que la menor permanezca el encargado de poner el contacto a la menor con el otro progenitor.- En el supuesto de que en ese momento se encuentre en compañía del mismo, comunicará al otro con la debida antelación posible la situación médica de la menor, posibilitando el libre acceso del otro progenitor y el conocimiento del curso de la enfermedad que padezca. Y todo ello, en mayor medida, en los casos en que deba adoptarse alguna resolución en relación con una operación o decisión grave de tal naturaleza, poniendo en conocimiento del otro progenitor la etiología de la enfermedad, las opiniones médicas, el lugar de internamiento y de realización de la operación, si fuera precisa, así como todas cuantas otras informaciones correspondan a la autoridad familiar compartida que ambos progenitores ejercen.- 2) Casa progenitor contribuirá durante el periodo que tenga consigo a la hija menor a sus gastos ordinarios (alimentación, vivienda, etc..)Para los restantes gastos ordinarios tales como calzado, ropa, peluquería, etc. Ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta bancaria a nombre de ambos progenitores y de la hija en la que la Sra. María Inmaculada ingresará la suma de 100 euros al mes y el Sr. Gerardo 300 euros. Dichas cantidades sujetas a las variaciones que al alza o a la baja experimente el 1 de enero de cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadistica u organismo que le sustituya. Para el supuesto de que antes de finalizar el mes el saldo de la cuenta sea inferior a 100 euros cada progenitor ingresará la cantidad respectivamente indicada.- Respecto de los gastos extraordinarios la Sra. María Inmaculada deberá sufragar el 25% y el Sr. Gerardo el 75% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija menor tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, actividades extraescolares de clases particulares de refuerzo, gastos de estudios universitarios (matricula y libros) y actividades deportivas o similares, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, viajes de estudio, obtención del carnet de conducir, y viajes en periodos vacacionales etc... se abonaran en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonara el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Impugnación de la Sentencia y de Oposición al recurso formulado de contrario por la Procuradora Sra. Viloria, oponiéndose a la impugnación la Procuradora Sra. Menor Pastor y presentando escrito el Ministerio Fiscal interesando la confirmacion parcial de la Sentencia y la desestimación parcial del recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Menor Pastor. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante demandante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 17-03-2015 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-5-2015.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaida en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( art. 770 LEC ), es objeto de recurso por la representación de la parte actora (D. Gerardo ) y de impugnación por la de la parte demandada (Dª María Inmaculada ), y por parte del Ministerio Fiscal.

El primero considera que el periodo de estancias relativo a la guarda y custodia declarada debe ser el siguiente:'Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor, o en su defecto las 17,00 horas hasta el lunes, a la entrega del colegio o en su defecto a las 9,0 horas en que deberá acompañarla al domicilio materno en ambos supuesto el padre o familiar próximo o persona de especial confianza. A los fines de semana se unirán los puentes escolares.- La semana siguiente al fin de semana que la menor haya estado con el padre, permanecerá con este el martes desde la salida del colegio, o en su defecto las 17,00 horas hasta las 21,00 h. debiendo reintegrarla en el domicilio materno con las tareas escolares realizadas, duchada y cenada, y también los Jueves desde la salida del colegio, en su defecto las 17,00 h hasta el viernes a la entrada del colegio o en su 9,00 h. en que deberá acompañarla al domicilio materno el padre o familiar próximo o persona de especial confianza.- La semana siguiente al fin de semana que la menor no haya estado con el padre, permanecerá con este el lunes desde la salida del colegio, o en su defecto las 17,00 h hasta las 21,00 h debiendo reintegrarla en el domicilio materno con las tareas escolares realizadas, duchada y cenada, y también los miércoles desde la salida del colegio, o en su defecto las 17,00 h hasta el jueves a la entrada del colegio o en su defecto las 9,00 h en que deberá acompañarla al domicilio materno el padre o familiar próximo o personas de especial confianza'.

Igualmente procede declarar : 'la obligación de ambos progenitores de sufragar los gastos ordinarios de la menor en un 50 % acordando como cantidad provisional a sufragar por ambos la de 100 euros cada uno, y la obligación de sufragar los gastos extraordinarios al 50%'.

El Ministerio Fiscal considera que procede conceder al padre dos pernoctas con arreglo a lo recomendado en los informes social y psicológico.

La demandada considera que procede fijar la guarda y custodia individual con el siguiente régimen de visitas: 'la hija permanecerá con su padre los fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20,00 h del domingo que la llevara al domicilio materno. Dispondrá el padre de las visitas inter-semanales dos dias entre semana, desde la salida del colegio de la menor hasta las 21 horas que la llevara al domicilio materno'. Se fijara una pensión por alimentos de 400 euros mensuales a cargo del actor;igualmente:' Dicha pension se vera incrementada en la cantidad de 120 euros los dos meses en los que el Sr. Gerardo percibe paga extraordinaria.- El Sr. Gerardo contribuirá al abono del 50% de los gastos medicos no cubiertos por la seguridad social que sean necesarios para la menor y demas gastos extraordinarios que pudieran producirse, como libros y material escolar, excursiones, campamentos, actividades extraescolares de la menor y material necesario para la practica de estas actividades ... etc.. La Sra. María Inmaculada se hará cargo del comedor escolar de la menor.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 LEC ). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Como igualmente tiene declarado el TSJA en S. 18/2014 de 23 de mayo el art. 79.5 CDFA no emplea las misma expresión que el art. 91 CC ('alteración sustancial de circunstancias') para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquellas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art. 76.2 CDFA, conforme al que :'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptara en atención al beneficio e interés de los mismos.

TERCERO.- Debe tenerse en cuenta que en la Sentencia de separación de común acuerdo de fecha 19-3-2010, se fijó una guarda y custodia de la hija común actualmente de 8 años, a favor de la madre con un amplio régimen de visitas de fines de semana alternos y tardes intersemanales, la Sentencia de fecha 27-1-2014, anulada por esta Sala , ampliaba las visitas de fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana y dos tardes intesemanales , uno de ellos con pernocta. La Sentencia apelada, mantiene el régimen anterior menos las dos pernoctas, la del domingo y la de la tarde intersemanal.

En principio las visitas se han realizado conforme a la Sentencia anulada, cuando menos desde enero de 2014 hasta la fecha la Sentencia hoy recurrida, sin que se haya acreditado que durante ese periodo, con estancias más equitativas para ambos progenitores, se hayan planteado problemas en su regulación.

El informe psicologico indica que:'ambas figuras parentales reúnen buenas condiciones y recursos personales para afrontarla educación de su hija de forma satisfactoria. No se evidencian falta de capacidades para ejercer su rol parental en ninguno de ellos. En este sentido, hay que tener en cuenta que los acuerdos a los que han llegado ambos progenitores respecto al tiempo compartido con su hija se ajustan a las necesidades de la menor y a sus circunstancias, y que Fermina se encuentra acostumbrada a permanecer con uno y con otro cuando la situación lo requiere. El actual sistema permite a ambos progenitores implicarse en ámbitos de la educación y crianza de la menor prácticamente a diario, no obstante el Sr. Gerardo desearia poder pernoctar con su hija en mas ocasiones y no compartir con ella solo las tardes, esta circunstancia que de forma habitual requeriría apoyos externos debido a su horario laboral, puede sin embargo resolverlo si es ocasional. De esta forma ambos progenitores conseguirían compartir sus responsabilidades de una manera mas equitativa sin necesidad de periodos alternos que puedan alterar en mayor medida la cotidianeidad de la menor.' Finalmente aconseja: 'que Fermina permanezca con su padre fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el lunes a la entrada del colegio. Entre semana los lunes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas y los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al dia siguiente en el centro escolar.'

La resolución de instancia priva al padre de las pernoctas

de los domingos y del dia intersemanal, por cuanto el padre no dispone de horario laboral adecuado para la entrega de la menor en el colegio, no obstante debe tenerse en cuenta que las pernoctas indicadas son de dos dias puntuales y tampoco puede desecharse un apoyo puntual familiar si el objeto de beneficiar a la menor añadiendo la pernocta, se consigue por esta vía, no siendo descartable la custodia compartida en el apartado de la posibilidad de conciliar la vida laboral y familiar si ambos progenitores cuentan a su disposición con una buena red de apoyo familiar (STJA 21/2013, de 30 de abril), es mas, esa cuestion ya ha sido valorada por el informe psicologico que aconseja a la postre el régimen de estancias solicitado por el recurrente y también por el Ministerio Fiscal que se revela como mas beneficioso para la menor, por lo expuesto procede estimar el recurso del actor, la impugnación del Ministerio Fiscal y desestimar la impugnación de la demandada, en cuanto al régimen de visitas, añadiendo los dos días de pernocta, manteniéndose el fijado por la Sentencia recurrida en los periodos vacacionales y el resto relacionados con la guarda y custodia de la menor que se relatan en el fallo y que se revelan como adecuadas y beneficiosas para la menor

CUARTO.- En cuanto a la medida 2) relativa a los gastos ordinarios y extraordinarios objeto también de recurso e impugnación por ambos progenitores. Se debe partir de los ingresos que ambos progenitores perciben y que se relatan en la Sentencia apelada, sobre los 2000 euros mensuales el actor y 660 euros por desempleo la demandada (folio 610) con anterioridad percibía sobre los 900 euros al mes tal como indica la demandada en el acto de la vista, así como los gastos que se indican tanto en fijos de hipoteca y prestamo personal en el primero, como de gastos de alquiler y préstamo personal en la demandada, así como los trabajos esporádicos de esta última (folio 602), sin que nada se tenga que añadir, por lo expuesto parece razonable la contribución de 300 euros mensuales y 100 euros mensuales que se fijan en la Sentencia apelada para el actor y la demandada.

En cuanto a la contribución de los gastos extraordinarios, la demandada solicitaba una serie de peticiones relativas a los gastos ordinarios (folio 108) por encima de lo concedido en la Sentencia, por otro lado se trata de materia de orden publico, pudiendo resultar beneficioso para el interes del menor el fijar tanto la pensión ordinaria como los gastos extraordinarios de acuerdo con los recursos de ambos progenitores, no obstante parece más adecuado la proporción de 33% y 67%, atendiendo a la propia distribución de los gastos ordinarios entre los progenitores, por lo que en este apartado se revoca la Sentencia apelada.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Gerardo y la impugnación del Ministerio Fiscal y desestimando la impugnación deducida por la Sra. María Inmaculada frente a la Sentencia de fecha 9-12-14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza en los autos de juicio de Divorcio Contencioso nº 857/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en el sentido de añadir la pernocta en el domingo y la tarde intersemanal tal como solicita la parte actora y contribuyendo a los gastos extraordinarios en la proporción del 33% la demandada y 67% el actor.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido por D. Gerardo .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.