Sentencia Civil Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 787/2014 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 787/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 379/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 29 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 237

Barcelona, 13 de junio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CORDOVA, Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH y Dª Amelia MATEO MARCO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 787/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de julio de 2014 en el procedimiento nº 379/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 Barcelona en el que es recurrente SANOCAR, S.A y apelado NOVA GALICIA BANCO, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Jordi Ribo, en nombre y representación de SANOCAR S.A. frente a CAJA DE AHORROS DE GALICIA (NGC BANCO S.A.) y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia

1.- La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Gervasio , padre de los administradores mancomunados de la mercantil SANOCAR, SA, dedicada a la explotación hotelera, adquirió en nombre de dicha entidad demandante 40 participaciones preferentes de la demandada CAIXA GALICIA (hoy NOVAGALICIA BANCO) por importe nominal de 40.000 euros.

Precisa en su demanda que el Sr. Gervasio era apoderado de dicha entidad, pero que en el año 2009 tenía diagnosticada la enfermedad de Alzheimer con un defecto cognitivo moderado 'por lo que no estaba capacitado para entender los términos complejos del contrato de particiones preferentes, concurriendo causa para que el contrato pueda considerarse inexistente' y que SANOCAR está clasificada como cliente minorista 'pues sus administradores no tienen experiencia, conocimiento ni cualificación necesaria para tomar sus decisiones de inversión ni valorar correctamente los riesgos (...) Con anterioridad a la firma de la orden de adquisición de participaciones preferentes, mi representada no había realizado inversión alguna con carácter especulativo pues siempre ha tenido sus fondos en depósitos a corto plazo fijo, no más de tres años, sin buscar una alta rentabilidad de sus ahorros, por lo que su 'experiencia' financiera era escasa. Nunca ha invertido en la compra de fondos y acciones de compañías que cotizan en bolsa. Tiene un historial y un perfil conservador'.

Y añade que la entidad demandada ha incumplido la normativa en relación a la información que debía proporcionar a sus clientes, hasta el punto que 'la información facilitada de forma oral por la entidad fue contraria a la realidad del producto puesto que solo se le manifestó que era de 'renta fija', que daba mucha rentabilidad. Que era un contrato como los que ya habían firmado con anterioridad. Sólo se le explicó los beneficios del producto. Pero no se le informó con exactitud en qué consistía ni de las desventajas del producto, es decir y en especial, de los riesgos inherentes al producto como el de pérdida de todo o parte del capital invertido o el carácter perpetuo de las particiones'.

2.- En definitiva, interesa del juzgado en el suplico de su escrito inicial 'dicte Sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la inexistencia del contrato o la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada o la resolución por incumplimiento, alternativamente, y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de 40.000,00 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento'.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda con los siguientes argumentos:

a.- 'La documental aportada y el interrogatorio de las testigos permiten tener por acreditado que la formación del consentimiento contractual, actuando el Sr. Gervasio a través de sus hijos como autorizados y administradores de la mercantil demandante, sí fue la adecuada con un conocimiento pleno y real del producto contratado. No cabe por ello apreciar la existencia del error invalidante del consentimiento en el sentido alegado'.

b.- 'Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC habiéndose aportado los documentos que acreditan la información suficiente dada por la demandada (docs 2 a 5), debe concluirse que la demanda ejercitada debe ser desestimada tanto por la inexistencia del vicio del consentimiento alegado como por considerar, dado el perfil acreditado, el cumplimiento del deber de información por parte de la demandada'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

1.- Frente a tal resolución se alza la parte actora con los siguientes argumentos:

a.- La enfermedad del Sr. Gervasio afectó a su capacidad intelectiva y volitiva 'hasta el punto de reducirla de tal modo grave o anularla, para producir su incapacidad a la fecha de la firma del contrato, firmando los papeles que le dijeron sólo por el consejo de la directora y los empleados de la banca. Faltando dicho consentimiento, 'no hay contrato' por falta de este elemento esencial y supone la inexistencia de contrato'.

b.- No hay prueba de que se entregara con anterioridad a la fecha de firma de la orden de compra los documentos necesarios para conocer el producto de modo que 'NO EXISTIÓ FASE PRECONTRACTUAL. Ni los representantes de la mercantil, ni el apoderado firmante el señor Gervasio , tuvieron conocimiento con la antelación suficiente del producto bancario contratado'.

c.- La información facilitada no incluía la advertencia de forma expresa de las desventajas del producto, esto es, 'que era un producto perpetuo, de los riesgos de pérdida de todo el dinero (...) de que la rentabilidad estaba asociada a que la caja obtuviera beneficios (...) de que se vendía en un mercado secundario por lo que su liquidez no era inmediata (...) Es más, a criterio de esta parte, un cliente medio que se enfrenta a este símil sólo entiende que cobraría intereses periódicos y que podía vender la participación'.

d.- SANOCAR es un cliente de perfil conservador y 'sólo realizó operaciones de depósitos a corto plazo de uno a tres años (...) no pretendía arriesgar sus ahorros y no pretendía realizar operaciones de riesgo'.

2.- La parte demandada se opone a la apelación, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

TERCERO.- Participaciones preferentes

1.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora.

2.- Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

3.- En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

4.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

5.- El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

6.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Perfil de la inversora y asesoramiento

1.- Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

2.- De esta forma es claro que CAIXA GALICIA (actualmente NCG BANCO), venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la actora para prestarle el asesoramiento adecuado, y ello aun en el caso -que no es el de autos- de que las órdenes de compra fueran anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

3.- Parece claro que en el presente caso la entidad demandada prestó asesoramiento a la actora en orden a adquirir las participaciones preferentes y así se deduce de las declaraciones testificales de las empleadas de la Caja Sras. Leticia y Mariana .

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

4.- En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

5.- Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando Doña. Mariana , empleada de la demandada, reconoció (i) que posiblemente llamó a los administradores de la actora porque una de sus funciones era trasladar a los clientes los productos por si pudieran interesarles, (ii) que no recuerda si llegaron a cumplir objetivos, y (iii) que se trataba de un cliente con perfil conservador que tan sólo tenía una cuenta a la vista con un saldo importante.

Por otro lado, la entidad demandada no efectuó al administrador de la demandante el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar participaciones preferentes ( art.79 . 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Recuérdese en este punto como la CNMV en la Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010 considera que, en caso de que la cartera cuente con personas autorizadas/apoderadas, se estima razonable que el Test de Idoneidad se aplique considerando los conocimientos y experiencia del apoderado/autorizado respecto del producto o servicio concreto y la situación financiera y objetivos de inversión del poderdante.

6.- En el Test de Conveniencia realizado al administrador de la actora, Sr. Luis Pedro , consta que (i) entiende los conceptos financieros básicos, (ii) que no ha contratado el producto en alguna ocasión y (iii) que no ha efectuado ninguna operación de inversión en el último año.

De modo que, aun si admitiéramos que los administradores de la entidad -o su apoderado- recibieron la información facilitada por la comercial de la oficina, tal circunstancia no obsta a que la entidad bancaria venía obligada a realizar el Test de Idoneidad al administrador o apoderado de la demandantes; y además no consta ni los conocimientos financieros de dicho administrador o apoderado ni la información que realmente se les facilitó acerca de los riesgos del producto.

7.- En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros de autos comercializados por CAIXA GALICIA a la demandante no se adecuaban a su perfil inversor, pese a lo cual recomendó la adquisición de los mismos.

QUINTO.- Nulidad de las ordenes de compra por vicios del consentimiento

1.- Comenzaremos por descartar la nulidad por inexistencia de consentimiento dado que tal pretensión difícilmente puede admitirse cuando consta en autos que la mercantil actora percibió los cupones correspondientes a la inversión y, por tanto, obligado es concluir que era perfecta conocedora de la contratación del producto.

2.- Sentado lo anterior, y centrándonos en la cuestión verdaderamente discutida en autos relativa al pretendido error sufrido por los administradores de la actora al contratar las preferentes, es de observar el error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Galicia, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

3.- Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los administradores de la actora de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital -en línea con el plazo fijo que tenían contratado-, es de observar que la Directora de la oficina de CAIXA GALICIA que comercializó los productos y declaró en el acto del juicio, Doña. Leticia , reconoció (i) que los administradores de la empresa siempre se interesaban por productos sencillos, si bien en importes pequeños buscaban alta rentabilidad, (ii) que la inversión podía recuperarse rápidamente, (iii) que el escenario de que la caja no obtuviera beneficios era implanteable y (iv) que no advirtió de la posibilidad de perder todo el dinero depositado porque nunca contempló ese riesgo.

Por su parte, la empleada de la demandada Doña. Mariana afirmó (i) que en esa oficina lo habitual era comercializar productos a plazo fijo y (ii) que 'todo era muy raro, todo lo que se firmaba y todo lo que se hacía, así estamos como estamos' (min. 36:30 VIDEO).

Por tanto, la entidad bancaria indujo a los administradores de la demandante a que contrataran el producto sin advertirles que podían perder el capital, y tal información resultó decisiva a la hora de que los mismos prestaran el consentimiento dado que entendieron que no presentaba riesgo de pedida de inversión.

4.- Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CAIXA GALICIA acreditar en debida forma que prestó a los inversores el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que les aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a los mismos ofreciéndoles un producto de inversión inadecuado.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a los administradores de la actora una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

5.- La parte demandada cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada a los inversores en los documentos que les fueron entregados al suscribir las órdenes de compra, especialmente en el expreso reconocimiento de haber recibido información (docs.nº4 de la demanda).

Sobre esta cuestión cabe acudir a la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 cuando apunta lo siguiente:

'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Amelia en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

6.- Por tanto, la Caja debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirles disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a los administradores de la entidad actora -ni a su padre/apoderado- y dado que estos sostienen que su intención era mantener un producto con características de deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, obligado es concluir la nulidad de la orden de compra de tales productos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

7.- El error sufrido por los administradores de la ahora demandante debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de los clientes en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que les impedía conocer que no estaban ante un producto similar a un deposito a plazo fijo que hasta el momento habían contratado -no consta que la actora realizara ningún otro tipo de inversión-.

En este sentido cabe acudir a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y concretamente la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.

8.- Por último, es de observar que para descartar el error no cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber percibido el abono de cupones de las participaciones preferentes.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que los administradores de la demandante aceptaran en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunciaron la de autos cuando tomaron conocimiento del impago de los cupones y los problemas para recuperar su inversión.

SEXTO.- Consecuencias de la nulidad contractual

1.- Conforme al art.1303 CC 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

Por tanto, asiste la razón a la parte demandada cuando sostiene que no viene obligada a devolver a la actora el total importe de la inversión (40.000 euros) sino que debe descontarse el importe correspondiente a los cupones recibidos, así como la actora debe devolver la titularidad de los valores litigiosos; si bien tal restitución también determinará que la demandada deba abonar el interés legal de la suma invertida (40.000 euros) desde la fecha del contrato (24/03/2009) mientras que la actora deberá abonar a la demandada el interés legal del importe correspondiente a los cupones percibidos.

Obsérvese que la propia actora contestó a la alegación de compensación indicando que 'acepta el hecho de que esta parte deberá devolver lo recibido si se debe aplicar este artículo', al tiempo que reclamaba la obligación de la demandada de abonar los intereses correspondientes a la inversión.

En definitiva, se trata de proceder a la oportuna restitución de prestaciones con los intereses correspondientes.

2.- A la anterior conclusión no obsta la conversión de las participaciones en acciones del banco -no consta en autos pero a ella hace referencia la demandante en su recurso- por cuanto en ese caso la actora vendrá obligada a restituir las acciones que hubiera recibido fruto del canje o, en su caso, el importe recibido con su venta conforme lo previsto en el art.1307 CC .

Conviene recordar en este punto como la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

SÉPTIMO.- Conclusión

1.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda rectora de autos declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita entre los ahora litigantes con la preceptiva devolución de las prestaciones con sus intereses conforme a lo previsto en el art.1303 CC .

Procede imponer a la demandada las costas causadas en la instancia dado que la pretensión actora ha sido totalmente estimada en la medida en que lo pretendido era la declaración de nulidad de la operación de compra de participaciones preferentes con la oportuna restitución de prestaciones, y así en su escrito inicial, concretamente en el apartado 2 del Fundamento de Derecho Tercero, precisaba lo siguiente:

'CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO: DE LA RESTITUCIÓN DE LAS COSAS QUE HUBIEREN SIDO MATERIA DEL CONTRATO

En los supuesto de nulidad contractual y conforme al artículo 1303 del código Civil , declarada tal nulidad, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. La consecuencia jurídica de la nulidad de los contratos objeto de demanda, conforme al artículo 1303 del Código Civil , es la obligación de la demandada de restituir a los actores el capital entregado para la compa de las participaciones'.

Por tanto, la actora reclamaba la restitución del importe invertido sin cuestionar el derecho de la demanda a recuperar la titularidad de las participaciones y el importe de los cupones, con los correspondientes intereses; y tal es precisamente lo acordado en la presente sentencia ( art.394.1 LEC ).

2.- La estimación del recurso determina que no procede hacer especial imposición en materia de costas ( arts. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SANOCAR, SA contra la sentencia de 14 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Barcelona , y revocando la misma, estimamos la demanda rectora de autos declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita entre los ahora litigantes en fecha 24 de marzo de 2009 (doc.nº4 de la demanda) con la preceptiva devolución de las prestaciones con sus intereses conforme a lo señalado en el apartado 1 del Fundamento Sexto de esta sentencia y lo previsto en el art.1303 CC .

Procede imponer a la demandada las costas causadas en la instancia

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.