Sentencia Civil Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 92/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 92 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 159 de 2014

SENTENCIA NÚM. 237 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a tres de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día nueve de abril de dos mil quince por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 159 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representada por la Procuradora Doña Eva Mª Pesudo Arenós y defendida por el Letrado Don Pablo Tortajada Chardi, y como apelados, D. Humberto y Doña Asunción , representados por el Procuradora Don Pablo Vicente Ricart Andreu y defendidos por el Letrado Don Víctor Mifsud García.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece:'Que deboESTIMARla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Vicente Ricart Andreu en nombre y representación de D. Humberto y Dª Asunción contra Bankia S.A. y:

1. Declarar la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas de la octava emisión de fechas 23-07-09 Y 08-10-09, así como el posterior contrato de canje o de conversión de estas obligaciones subordinadas en acciones de Bankia de fecha 29-03-12.

2. Condenar a Bankia S.A. devolver la suma de 6.000 euros a D. Humberto y Dª Asunción , más los intereses legales desde que se materializó la correspondiente orden de compra de los títulos más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago de la cantidad adeudada. D. Humberto y Dª Asunción deberá a su vez transmitir la titularidad de las participaciones o acciones a Bankia S.A., así como las rentas o intereses percibidos en su virtud, que deberán determinarse en fase de ejecución.

3. Declarar la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la entidad demandada de fecha 19-07-11.

4. Condenar a Bankia S.A. devolver la suma de 6.997,50 euros a D. Humberto y Dª Asunción , más los intereses legales desde la fecha de suscripción, debiendo el actor, reintegrar a Bankia S.A., la titularidad de las acciones más los dividendos, en su caso, obtenidos.

5. Condenar a Bankia S.A. al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia, acordando: '1.- En relación a la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de las obligaciones subordinadas de la octava emisión de fechas 23/7/2009 y 8/10/2009, D. Humberto y Dña. Asunción deberán a su vez transmitir a Bankia, SA las rentas o intereses brutos percibidos en virtud de tales contrataciones declaradas nulas, así como sus correspondientes intereses legales desde las fechas de sus sucesivas liquidaciones parciales, todo lo cual deberá determinarse en fase de ejecución. 2.- Se desestime acción de nulidad de la Orden de suscripción de acciones Bankia por importe de 6.997,50 €, suscrita el día 19 de julio de 2011, por D. Humberto y Dña. Asunción . Subsidiariamente a esta desestimación, acordar la suspensión del procedimiento en tanto no se resuelvan las Diligencias Previas nº 59/2012, tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, al tener la decisión del orden penal incidencia decisiva en el resultado de los presentes autos. 3.- Se revoque la sentencia dictada en instancia, para en su lugar acordar no hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes, dada la estimación parcial realizada. Y dada la estimación, en todo o en parte, del presente recurso, no se haga tampoco expresa imposición de costas de las causadas en la alzada.'

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en al alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 21 de enero de 2016, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de febrero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 3 de mayo de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de junio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada anula las suscripciones que en el año 2009 verificaron los actores de determinadas obligaciones subordinadas de Bancaja de la octava emisión, así como su posterior canje por acciones Bankia. Asimismo, anula también la suscripción de acciones Bankia que igualmente verificaron los demandantes a propósito de su oferta de suscripción pública en el mes de julio del 2011.

Fundamento esencial de dicha anulación es la falta de consentimiento contractual de los demandantes, tomándose en consideración además, a propósito de la suscripción de las acciones, la ausencia de constancia de ofrecimiento de la debida y adecuada información, con particular mención al hecho de proporcionarse unos datos contables no ajustados a la realidad.

Como consecuencia de dicha anulación se ordena la devolución a los actores de las respectivas sumas invertidas con los intereses legales devengados desde que se dispuso de las mismas, aunque imponiéndoles la restitución de las acciones de Bankia recibidas por las operaciones anuladas y los rendimientos percibidos por los títulos litigiosos, si bien se excluye expresamente que estos últimos devenguen intereses legales.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada. En cuanto a la anulación de la suscripción de las obligaciones subordinadas, a los meros efectos de que se disponga que deben devolverse los rendimientos brutos generados por las mismas con los intereses legales generados desde las correspondientes liquidaciones, aduciendo como fundamento esencial que así resulta de la regulación legal en relación con el motivo de aquella declaración de ineficacia. Respecto la anulación de la compra de las acciones, al objeto que se deje sin efecto dicha declaración sobre la base de diversas alegaciones que sintetiza en tres motivos:

1.- Infracción del art. 217 LEC al aplicarse erróneamente las reglas de la carga de la prueba, invirtiendo la carga de la prueba del error.

2.- Vulneración de los arts. 1.266 , 1.269 y 1.270 del C. Civil , al no existir prueba de la concurrencia de los presupuestos del dolo o error apreciado por la Sentencia.

3.- Incumplimiento del art. 209.3 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución por no observarse la exigencia de motivación al apoyarse exclusivamente la sentencia en la transcripción de resoluciones judiciales carentes de firmeza.

Asimismo, aunque con carácter subsidiario, entiende la parte apelante que si se considera que ha podido suministrarse información contable errónea o falsa en el momento de la salida a Bolsa de Bankia, debe suspenderse el curso de las actuaciones sin dictarse sentencia por prejudicialidad penal en relación con las Diligencias Previas 59/12 del Juzgado Central de Instrucción n.4 al tener por objeto, entre otros aspectos, investigar y clarificar la veracidad o falsedad de dicha información.

SEGUNDO.-Delimitado así el objeto de esta alzada en relación con el art. 465.5 LEC , examinaremos en primer lugar el punto relativo a las obligaciones subordinadas y, después, los atinentes a las acciones adquiridas a propósito de su oferta de suscripción pública. Ello es así porque no concurre la prejudicialidad aducida en el recurso, cuestión que por su naturaleza y efectos es prioritario resolver por mucho que se haya configurado de manera diversa por la parte apelante.

Nuestra posición al respecto la hemos puesto de relieve en todas las ocasiones que se ha planteado la cuestión a propósito de pleitos seguidos por la adquisición de acciones Bankia en términos similares a los que aquí nos ocupan. Podemos citar como ejemplo y sin ánimo exhaustivo las sentencias de 13 de julio , 16 de julio , 3 de septiembre , 7 de octubre , 8 de octubre , 16 de octubre , 3 de noviembre , 9 de noviembre y 20 de noviembre de 2015 .

Reproduciremos por tanto lo que en las mismas hemos dicho y reiterado.

La prejudicialidad penal se regula en el art. 40 LEC . Para que concurra se requiere que en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito de oficio (apartado 2.1ª) y para que proceda la suspensión del proceso civil es necesario que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil (apartado 2.2ª). No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto (apartado 4).

El Juzgado Central de Instrucción núm. 4 tramita el procedimiento penal incoado en virtud de la querella presentada contra diversas personas directamente relacionadas con la gestión y dirección de Bankia SA al tiempo en que tuvieron lugar los hechos a que se refiere aquélla. Los hechos en que se basa la querella podrían ser constitutivos de los siguientes delitos: falsedad de las cuentas anuales y de los balances del artículo 290 del Código Penal , administración desleal o fraudulenta del art. 295 del CP , maquinación para alterar el precio de las cosas del artículo 284 del Código Penal y apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

La demanda rectora del presente procedimiento civil se basa, en el punto referente a las acciones adquiridas directamente, en que se compraron suscribiendo la Oferta Pública (OPS, oferta pública de suscripción) desconociendo la realidad del producto que se contrataba como consecuencia de la indebida y deficiente información suministrada desde la entidad bancaria, que incumplió así los deberes legales que recaían sobre la misma. Con esta base se adujo, entre otros fundamentos, tanto una carencia de consentimiento como el hecho de estar viciado el mismo, aspectos que toma en consideración la Juez de primer grado.

Pues bien, sobre dicha base, la decisión que adopte el tribunal que conoce del proceso penal no interfiere, ni condiciona, ni puede tener influencia decisiva en la que se tome en el procedimiento civil. La constatación en el orden jurisdiccional penal de la comisión de todos o alguno de los delitos de falsedad de las cuentas de la sociedad, administración desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y apropiación indebida para cuya averiguación se sigue el procedimiento penal es independiente del contenido y sentido de la resolución que zanje el presente procedimiento civil.

Dicho de otro modo, sería compatible la constatación de la comisión de dichos delitos, o alguno o varios de ellos, con la falta de acreditación en este proceso civil del vicio del consentimiento en que se fundamente la reclamación. Y pudiera suceder que el proceso penal finalizase por resolución de archivo, sobreseimiento o sentencia absolutoria y a la vez se constatara en el procedimiento civil que nos ocupa la concurrencia del vicio del consentimiento suficiente para la anulación del negocio.

En definitiva, debe reiterarse que la decisión que en uno u otro sentido se tome en el proceso penal no es condicionante de la que recaiga en este civil, por lo que no se aprecia la prejudicialidad penal ni, por lo tanto, procede la suspensión del procedimiento, ratificando por tanto la decisión adoptada al respecto en la instancia.

Recientemente ha venido a pronunciarse en esta línea el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha n. 24/16 de 13 de febrero de 2016 a propósito del planteamiento de esta cuestión en un pleito con el mismo objeto litigioso ('2.-La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración.

Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.

3.-Los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida casi total del valor de las acciones, etc.) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error, inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.

Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.

Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.

4.-El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia.').

TERCERO.-Sentado lo anterior, consideramos que asiste la razón a la parte apelante en su pretensión respecto las obligaciones subordinadas, habida cuenta que por aplicación del art. 1.303 del C. Civil procede que la parte actora devuelva los rendimientos brutos percibidos de las mismas con los intereses legales devengados desde su abono, consecuencias que proceden de incluso de oficio, lo que priva de relevancia a toda alegación de indefensión o introducción extemporánea relacionada con este punto.

Proceden dichos efectos, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, desde el momento en que la razón de la nulidad de la suscripción de las obligaciones subordinadas no es otra que la ausencia de consentimiento contractual; que de hecho se ha dispuesto la devolución de lo obtenido por la parte actora a consecuencia de dicha relación negocial litigiosa; que la doctrina jurisprudencial en que se basa la Juez de Instancia no es de aplicación en el presente supuesto y que la restitución íntegra de las prestaciones conlleva que deban tomarse como referencia los rendimientos brutos.

Como dijimos en Sentencia de fecha 26 de octubre de 2012 , 'la obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1.303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.' En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ).' Idéntica consideración recogen, entre otras, las Sentencias de esta Sala de fecha 20 de junio de 2013 , 30 de abril y 12 de mayo , 19 de mayo y 17 de noviembre de 2014 , y 5 de febrero y 19 de mayo de 2015 .

En cuanto a que se devuelvan los rendimientos brutos, procede dicha concreción ante la ausencia de precisión de la resolución apelada y en evitación de futuras litigiosidades, siendo dicha petición acorde a la doctrina de esta Sala (Sentencias de fecha 16 de marzo , 20 de abril y 19 de mayo de 2015 , entre otras) y basada en el hecho de que la suma retenida por la entidad bancaria fue para ingresarla a la Hacienda Pública a cuenta de los débitos tributarios de la demandante, siendo ésta la acreedora en su caso a los reintegros que puedan devenir pertinentes como consecuencia de la devolución de los rendimientos que contribuyeron a generar la correspondiente deuda tributaria y para cuyo pago se destinó directamente parte de los mismos por la entidad pagadora conforme a la regulación legal.

CUARTO.-Diversa suerte debe correr el recurso en el particular referente a la suscripción de las acciones igualmente anulada.

Por un lado, porque el recurso no parece haber tomado en consideración que la causa de la anulación, como en el caso de la suscripción de las obligaciones subordinadas, no ha sido otra que la ausencia de consentimiento y no la apreciación de un vicio en el mismo por error o dolo, aspecto éste en el que se centra el recurso.

Por otro lado, porque en todo caso, aunque entraramos en el fondo de las alegaciones de la parte recurrente, las mismas carecerían de toda virtualidad al plantear en los mismos términos idénticas cuestiones que en otros supuestos similares ya resueltos por esta Sala en sentido desestimatorio (a título meramente de ejemplo podrían referirse las mismas sentencias citadas a propósito del tema de la prejudicialidad penal).

De ahí que no esté de más por ello reproducir sustancialmente lo en ellas expuesto, máxime cuando la resolución apelada toma también fundamentalmente en consideración una doctrina jurisprudencial basada en una deficiente información, aspecto al que suele conectarse el vicio del consentimiento (aducido también en la demanda sobre la base de estos mimbres).

Para determinar la existencia de error debe tenerse en cuenta que no nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones por la oferta de emisión pública de Bankia, S.A., donde la información del folleto de dicha emisión es un dato fáctico esencial y transcendental. Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El citado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores .

En materia de contratación de los productos sometidos al régimen normativo de la Ley del Mercado de Valores, el cumplimiento del deber de información corresponde a la entidad financiera, máxime cuando el mismo está regulado legalmente, y la acreditación del error como vicio en el consentimiento corresponde en principio a quien insta la nulidad del contrato, sin perjuicio que de basarse el mismo en un defecto de información corresponda a la entidad bancaria demostrar que ofreció oportuna y debidamente la misma en observancia de aquel deber, incumbiéndole por tanto la carga de probar tal hecho.

Se trata de hechos notorios, en consonancia con lo que resulta del folleto emitido como consecuencia de la Oferta Pública de Suscripción (atendidos los resultados financieros intermedios publicados en relación con el resultado final de dicho ejercicio tras la reformulación de las cuentas), que se transmitió una imagen de solvencia de la entidad demandada en dicho momento, representación que no podía más que traducirse en la oportunidad y bondad de la inversión en el valor en relación con la influencia de dicha circunstancia tanto en su comportamiento previsible en el mercado bursátil como en los rendimientos periódicos susceptibles de generar. Son igualmente notorios los avatares acontecidos en torno a la entidad tras la finalización de aquella oferta y salida a bolsa, con formulación de unas cuentas del ejercicio del 2011 en que tuvo lugar la misma, cambio de equipo directivo, intervención pública y reformulación de las cuentas (se reflejan unas pérdidas reales y efectivas en torno a los 3.000 millones de euros, en lugar de los aproximadamente 300 millones de euros de beneficios que se habían indicado ) con petición finalmente de un rescate bancario de ingentes proporciones, de donde no cabe más que desprender que Bankia, S.A. promovió la suscripción de las acciones arrogándose un estado de solvencia y prometedor futuro negocial que estaba muy lejos de ser real.

De ahí que deba ser la entidad demandada la que debiere acreditar que en el momento de la oferta pública los datos publicitados sobre beneficios y pérdidas eran correctos y reales con la situación económico financiera de la emisora, extremo no concurrente. Evidente es que no basta cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado o trasladado no fue real.

La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, con su consiguiente integración en la campaña publicitaria y de captación de su suscriptores como no podía más que resultar inevitable, nos lleva a concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la sociedad emisora; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores y, por derivación, no podría más que se generó el correspondiente error como vicio del consentimiento determinante de la nulidad relativa del negocio.

Por otro lado, no se exige la premisa de sentarse una falsedad documental o conducta falsaria por la emisora o sus administradores, pues para la protección del inversor, en esta sede civil, a tenor de la normativa expuesta, basta con que los datos inveraces u omitidos en el folleto, determinantes de la imagen de solvencia y económico-financiera de la sociedad, hubiesen sido esenciales y relevantes para la perfección contractual.

Igualmente, sin necesidad de abundar en otras incidencias, cuales son la pendencia del proceso penal que cuestiona la honestidad de quienes a la sazón eran los gestores de la entidad bancaria demandada y ciñendo el contenido y el ámbito de la presente resolución a la pretensión civil que constituye su objeto, ha de concluirse que los hechos que acaban de exponerse resultan del contenido de lo actuado, tal como acaba de reseñarse.

La parte apelante sostiene también que no se ha probado la concurrencia de los presupuestos del error vicio del consentimiento.

Es conocida la doctrina legal sobre el error invalidante del consentimiento, disciplinado en los artículos. 1265 y 1266 CC . Como dice la STS de 12 de noviembre de 2010 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Jurisprudencialmente se exige además que el error sea excusable, no siéndolo cuando puede ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 11 de diciembre de 2006 ). En este sentido, la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 ) en el sentido de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 ), no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 ). Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección Novena) de 8 de mayo de 2015 recuerda que la salida a bolsa requiere, entre otros requisitos, la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación' ( Artículo 26.1.c de la ley 24/1988 del Mercado de Valores ) y dispone el artículo 27.1 de la misma ley que 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'

En el folleto informativo sobre la oferta pública de suscripción se exponían los estados financieros intermedios resumidos consolidados del grupo el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recogía un beneficio antes de impuestos de 125 millones de euros y un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros.

Sin embargo, decayó radicalmente esta imagen de solvencia cuando se reformularon las cuentas anuales y la mismas pasaron a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

Conclusión de lo que acaba de decirse no puede ser otra como ya se dijo de que la situación económica de la entidad que ésta publicitó en el folleto para su salida a Bolsa y traslado a los futuros accionistas no se correspondía con la realidad. Apreciarlo así no infringe precepto legal alguno sino que, lejos de ser una fabulación o una afirmación carente de base, se ajusta estrictamente a la realidad.

A lo dicho cabe añadir que la demandada, profesional que ofreció la suscripción a los actores, cuya condición de consumidores respecto del negocio litigioso no se cuestiona, vulneró la obligación de facilitar información veraz que le impone el art. 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al regular en el apartado 1 la información previa al contrato y decir que 'Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La concurrencia del error vicio de entidad bastante para invalidar el consentimiento es un hecho objetivo, por lo que es irrelevante en este ámbito y orden civil, que la inexactitud de las cuentas tuviera o no finalidad falsaria, o la finalidad de ocultar la real situación de la entidad, tal como previamente ya hemos apuntado.

Asimismo, si se adopta la decisión de suscribir las acciones en base a la información objetivamente inveraz que la demandada facilitó, se ajusta a las más elementales reglas de la lógica concluir que no se habrían suscrito las acciones de haber conocido la verdadera situación de Bankia SA. La diferencia sustancial existente entre la información facilitada a la demandante y la realidad al respecto fue suficiente para producir, como en el caso ocasionó, el error negocial invalidante del consentimiento ( artículos. 1.262.1 , 1.265 , 1.266 CC ), que ha justificado la estimación de la demanda al concurrir todos y cada uno de los requisitos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de las acciones. No se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre las condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones;

1º)Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.

2º)Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º)Tratándose de la suscripción de nuevas acciones en un oferta pública, la comunicación pública de unos beneficios millonarios y de una aparente solvencia que va a verse reforzada con la capitalización aneja a aquella resulta determinante y por tanto esencial en la captación y prestación del consentimiento, dada su influencia en la determinación de la pertinencia del precio fijado y expectativas razonables en cuanto al comportamiento futuro del valor tanto desde la óptica del posible dividendo a generar como de su recorrido en el mercado bursátil.

4º)El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.

Señalar finalmente que la reciente Sentencia n. 23/16 de fecha 13 de febrero de 2016 del Tribunal Supremo ha venido a avalar la posición expuesta ('Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.')

En la misma línea debe mencionarse también a la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo n. 24/16, de 13 de febrero de 2016 ('No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.').

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a la carencia de motivación que viene a denunciarse por la transcripción de diversas sentencias que realiza la Juez de Instancia, de las que se dice que están recurridas, entendemos, como hemos dicho también en las anteriores ocasiones en que se han planteado esta cuestión (pueden referirse igualmente todas las sentencias citadas a propósito del razonamiento precedente), que la cita de diversas sentencias y la transcripción de algunas de ellas que se han ocupado de las mismas cuestiones debatidas en el proceso, no merece reproche alguno sino que, por el contrario, dota de un plus de solvencia a la sentencia recurrida.

Sin perjuicio de ello y aunque sea partiendo de los criterios contenidas en dichas sentencias, en la resolución de instancia se especifican adecuadamente las particularidades del supuesto litigioso en orden a determinar el sentido de la decisión a adoptar, siendo suficientemente sintomático de ello que se concluya primordialmente en una falta del elemento contractual del consentimiento.

Por lo demás, el que a hechos tan similares como son las suscripciones de acciones de Bankia SA como colofón de una decisión adoptada por los compradores en base a la inveraz e indebidamente sugerente información facilitada por la entidad se ofrezcan respuestas judiciales igualmente análogas no es de ningún modo reprochable a los tribunales. Antes bien, contribuye a la seguridad jurídica y a la necesaria confianza en el sistema judicial que éste resuelva de forma igual los problemas que son iguales.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada, no procede expresa imposición conforme al art. 398 LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

En cuanto a las de la instancia, aun cuando es parcial la estimación de la demanda definitivamente, no deja igualmente de ser sustancial de manera evidente (diferencia mínima entre lo otorgado y pedido), situación que se equipara a la estimación íntegra de la demanda a los efectos de aplicación de la regla general del vencimiento objetivo contenida en el art. 394 LEC , procediendo consiguientemente mantener la imposición verificada en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha nueve de abril de dos mil quince, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 159 de 2014,revocamos la expresada resoluciónen el único sentido de que los rendimientos a devolver generados por las obligaciones subordinadas cuya suscripción se anula deben ser los brutos, incrementados con los intereses legales devengados desde la correspondiente fecha de su percibo, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos.

No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.