Sentencia Civil Nº 237/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 158/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00237/2016

RECURSO DE APELACIÓN 158/2016

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS

ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN

S E N T E N C I A

Núm. 237/2016

En Santiago, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante estaSección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2016, en los que aparece comoparte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA,representado por elProcurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZy como parte apelada, Ángel Daniel , Natividad , representado por elProcurador de los tribunales, Sra. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES,siendo el Magistrado-Ponente - el Ilmo. Sr. D. ANGEL PANTÍN REIGADA, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago, con fecha 24-2-16, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: Estimar la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel y Dª Natividad y, en consecuencia, se declara la nulidad del contrato de cobertura de hipoteca de fecha 25 de junio de 2009, condenando a Novagalicia Banco SA a restituir a la actora la suma de 13.084,77 euros más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como de las cantidades que hayan podido abonarse durante la tramitación de este procedimiento, restándoles las cantidades las cantidades abonadas a los demandantes por razón del contrato asimismo con los intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el 16 DE JUNIO DE 2016, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO- Se alega en el recurso caducidad de la acción.

Es cierto que la caducidad puede ser apreciable de oficio, pero no lo es menos que las partes han de plantear en la primera instancia, integrándolos así en el debate, aquellos puntos a los que pretenden que se extienda la resolución judicial, de forma que no están legitimados para plantear en segunda instancia discusiones ajenas a sus planteamientos en la primera instancia, siendo ello recogido en el actual art. 456.1 LEC que expresamente sitúa los fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones formuladas en la primera instancia como marco en el que puedan plantearse los puntos que se solicite que sean objeto de examen en la apelación.

En todo caso, no se comparte el criterio del recurso, pudiendo invocar en este sentido las sentencias AP Pontevedra sección 1ª 20 de abril de 2016 nº 204/2016 o AP A Coruña sección de 11 de abril de 2016 nº 125/2016 .

Así, que las liquidaciones negativas hubieran comenzado en el año 2010 no implica (siguiendo el criterio establecido por la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 para estos contratos financieros complejos) que el cliente adquiriese en ese momento conciencia segura del contenido económico real del contrato, de su efectiva nocividad para sus intereses, y se desvaneciese el error sobre el mismo que le afectaba, no habiendo motivo para discutir que ello se produjese en el momento en que se postula por la parte actora, siendo contradictorio esta supuesta toma de conocimiento de los clientes sobre las características y consecuencias del contrato cuando consta (folio 13) que en el año 2014 el banco hubo de recalcular el importe correspondiente a las liquidaciones pues había estado incumpliendo durante varios años las pautas contractuales relativas al importe que servía de nominal de la permuta de intereses.

SEGUNDO- Se alega inexistencia de error.

A- Se invocan las condiciones personales de los contratantes. Sigue sin comprenderse qué conocimientos financieros o económicos, aptos para comprender la carga económica real del contrato, puede brindar la condición de los demandantes de filólogos especializados en lenguaje jurídico, no constando conocimientos financieros previos, siendo evidente que la contratación de la permuta de intereses del año 2008 no los brinda, pues el contrato litigioso de 2009 no es sino una novación parcial de aquél pues se dirige al mismo objetivo y se concierta entre las mismas partes.

Como hemos señalado en casos análogos ( sentencia de 5/11/13, recaída en el rollo 134/12 ) estamos ante clientes minoristas (art. 78 bis 4 LMV); ante un producto que tiene la consideración legal de complejo (art. 79 bis LMV en relación con el 2) y que por el compromiso patrimonial que puede llegar a suponer y su supeditación a factores desconocidos e incontrolables -ésa es la tesis del propio banco sobre la evolución de los tipos- ha sido calificado como de alto riesgo - sentencias AP Palencia (secc. 1ª) 28-9-2011 ; AP Valladolid, sec. 3ª, 7-6-2011 ; AP Barcelona, sec. 11ª, 16-12-2010 ; AP Lugo, sec. 1ª, 18-10-2011 ; AP Pontevedra, sec. 1ª, 24-10-2011)-, apto para generar importantes pérdidas.

Esta complejidad del instrumento financiero exigía una información suficientemente extensa y clara a los clientes que hiciera hincapié en los riesgos del contrato. El deber legal de la entidad crediticia de facilitar una información adecuada (79 bis 1 y 3 LMV) a los clientes se concreta en aquélla 'que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Además, el art. 79 bis 6 LMV cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

A su vez el art. 79 bis 7 LMV para los supuestos distintos de este asesoramiento en materia de inversiones impone a la empresa de servicios de inversión que 'deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.

En el caso la entidad demandada postuló que realizó a los demandantes el test de conveniencia del apartado 7, pero es evidente que el documento que invoca al respecto (documento nº 5, folio 138) no lo es, siendo en todo caso el test de idoneidad del apartado 6 LMV el procedente dado que la catalogación que corresponde al servicio de inversión es la de asesoramiento, siguiendo el criterio de la STJUE 30/5/2013 , pues el banco se dirigió a los clientes en cuanto posibles destinatarios interesados en un concreto producto que el banco consideraba conveniente para los mismos.

En todo caso, fuera uno u otro el procedente, no se cumplieron las exigencias legales de comprobación, en la forma reglada normativamente prevista, de la idoneidad o conveniencia del producto para el cliente, lo cual es indicio o presunción de que el cliente no contaba con la información que correspondía a la clase de contrato de que se trata.

B- Se debe compartir el criterio de la sentencia de instancia sobre que los estándares legales de información no se pueden reputar cumplidos con los datos que derivan de la prueba testifical, que no pudo precisar qué concreta información se ofreció a estos contratantes. Es más, el examen del documento en que según el recurso serviría de base a esta información, como pauta a seguir por los empleados, revela con claridad la insuficiencia de la misma, siendo someras las referencias a las posibilidades de pérdidas y a los riesgos -supuestos de bajada de tipos de interés- y centrándose en la perspectiva que pudiera atraer al cliente - alza de los mismos- siendo significativo que los gráficos explicativos se limitan a esta hipótesis optimista para el cliente y no se ofrece esta posibilidad de visión directa de cuál sería el futuro del cliente si se produce la hipótesis contraria.

No hay prueba de folletos informativos, o documentación de simulaciones de los diversos escenarios posibles, que son modos constatables de probar el nivel de información desplegado por la entidad, como también las previsiones sobre la evolución de los tipos, de modo que ha de considerarse que la entidad no puso de relieve a los clientes la real entidad del riesgo que afrontaban, la efectiva 'carga económica' que comportaba el contrato, y que lo que se vendía y se aceptaba como una cobertura ante el riesgo de subida de los tipos del préstamo hipotecario implicaba también que ante un desplome de los tipos variables el cliente podía llegar a abonar sumas importantes.

No se trata pues de que los clientes no fueran capaces de entender las cláusulas contractuales, de la inteligibilidad de las mismas o de su debida incorporación al contrato, sino de que, en la referida perspectiva, compete al profesional la aportación de la información suficiente al cliente no experto para que éste pueda percibir el contenido económico de un producto complejo, el riesgo que el mismo comportaba para sus intereses, que no se puede reputar cumplido con las referencias estandarizadas que se encuentran en algunos apartados de los documentos firmados por los demandantes y que son invocadas para revelar un pretendido error en la valoración de la prueba.

C- Se alega también la falta de diligencia de los clientes en cerciorarse del contenido del contrato si era necesario para que pudieran prestar su consentimiento.

Como expresamos en la referida sentencia 5/11/13 "es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto para así advertir el real sentido de las cláusulas preestablecidas y estereotipadas que destaca la parte apelante y que advierten de forma genérica sobre los riesgos del producto, y para dilucidar, en definitiva, si el contenido y posibles efectos del contrato no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar inexcusable el error en las circunstancias concretas del caso (clientes minoristas con la condición de consumidores), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes, dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado de forma comprensible, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de toda la normativa expuesta, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa".

D- Cabe invocar -a modo de exponente de la repetida jurisprudencia relativa a este tipo de contratos que ha sido seguida correctamente por la resolución apelada, contrariamente a la supuesta vulneración de la doctrina interpretativa que el recurso le achaca- la STS 1 de junio de 2016 nº 359/2016 , que en la misma línea de la de 11 de febrero de 2016 nº 53/2016 , expresa, abarcando los mismos problemas que son objeto del presente litigio:

"La permuta financiera de tipos de intereses cuya nulidad se pretendía en la demanda, basada en el error vicio en su contratación, que puede considerarse un tipo de swap, es un producto complejo afectado en su comercialización por la normativa MiFID.

En efecto, al tiempo en que fue contratado, el 28 de abril de 2008, regían unos especiales deberes de información y asesoramiento sobre la entidad financiera, contenidos en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El alcance de esta normativa, en relación con el error vicio, fue expuesto en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que reiteramos en los siguientes fundamentos jurídicos.

5. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Y en su apartado 2, concreta:

«en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

»a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

»b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

»c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

»d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

6. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error, que conforme a lo expuesto debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

7. En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional, recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir las liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de los intereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado al producto contratado.

La sentencia recurrida funda su desestimación de la acción de nulidad por error vicio en que la cláusula del contrato que describe la operatividad del swap era clara, perfectamente comprensible por sí misma y sin imposiciones contrarias a la Ley. En realidad, la Audiencia razona que el contrato cumplía con las exigencias contenidas en el apartado 2 del art. 79 bis LMV, pero no justifica el cumplimiento de las exigencias específicas del apartado 3 de este precepto. Ni consta que hubiera existido una información precontractual suficiente para que el cliente pudiera conocer las características del producto y los concretos riesgos que asumía, ni tampoco que, a pesar de esta falta de información, no hubiera habido error en atención a la experiencia y conocimiento del inversor en la contratación de estos productos. Como veremos a continuación, la mera claridad y comprensibilidad de las cláusulas contractuales, a través de las cuales se instrumenta la contratación de un producto financiero complejo como es el swap, no es suficiente por sí misma para entender cumplidos los deberes de información previstos en el art. 79 bis 3 LMV e impedir la apreciación del error vicio.

Además, conviene recordar, conforme a la jurisprudencia constante de esta Sala, lo siguiente:

«lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del swap (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés). Sin que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de swap. En este sentido, frente al principal argumento de la sentencia recurrida de que el cliente debió enterarse de lo que contrataba en atención a que las cláusulas del contrato eran claras y no abusivas, debemos volver a reiterar que esto no basta para que se puedan tener por cumplidos los reseñados deberes de información:

«(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ).

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto".

TERCERO- Procede pues la confirmación de la resolución apelada, siendo aplicable el criterio del vencimiento pues ya se ha establecido una doctrina jurisprudencial en casos análogos de clientes minoristas que hace estimar ya disipadas las dudas que hemos apreciado en momentos anteriores de esta evolución jurisprudencial.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., se confirma la sentencia de 24/2/16 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 356/15, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.