Sentencia Civil Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 729/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2013/0009841

Recurso de Apelación 729/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 1568/2013

DEMANDANTE/APELANTE:D. Miguel y Dª Sofía

PROCURADOR:Dª BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO

DEMANDADO/APELADO:D. Jose Ignacio y Dª Candida

PROCURADOR:Dª TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 237

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1568/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, a los que ha correspondido el rollo 729/2015, en los que aparece como parte demandante- apelante D. Miguel y Dª Sofía representados por la Procuradora Dª BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO y defendidos por el Letrado D. JAIME COMPANY GONZÁLEZ, y como demandada- apelada D. Jose Ignacio y Dª Candida representados por la Procuradora Dª TERESA DE JESÚS CASTRO RODRÍGUEZ y defendidos por el Letrado D. MANUEL ESTABLES AGUADO.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 15 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por Don Miguel y Doña Sofía representada por la procuradora Doña Alejandra García García y defendido por el Letrado Don Jaime Company contra Don Jose Ignacio y Doña Candida representados por la procuradora Doña Teresa Moreno Mateos y defendida por el Letrado Don Manuel Estables Aguado, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a Don Jose Ignacio y Doña Candida de la demanda y de todos los pedimentos contenidos en ella, con imposición de costas procesales a la parte actora. Estimo íntegramente la demanda formulada por D. Jose Ignacio y Doña Candida representados por la procuradora Doña Teresa Moreno Mateos y defendida por el Letrado Don Manuel Estables Aguado contra Don Miguel y Doña Sofía representada por la procuradora Doña Alejandra García García y defendido por el Letrado Don Jaime Company, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Don Miguel y Doña Sofía a que: 1º.- Respeten el cauce natural de las aguas según consta en el informe técnico municipal. 2º.- Retirar los tubos subterráneos a través de los cuales ha canalizado todas las aguas pluviales y la arqueta que para su reunificación ha construido colindante con el predio inferior. 3º.- Nivelen su parcela y, por tanto, la acequia longitudinal que a lo largo de la valla existe, derivando las aguas pluviales de su parcela al cauce natural del arroyo y no a la finca de los dueños del predio inferior. 4º.- Se imponen las costas procédales a los actores reconvenidos.'

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Miguel y Dª Sofía se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Con fecha 10 de febrero de 2016 la Sala dictó auto por el que se acordó haber lugar a la práctica de la prueba de interrogatorio de los demandados, no admitiéndose el resto de pruebas solicitadas por la parte demandante con su escrito de interposición del recurso, señalándose para el acto de la vista y la práctica de la prueba admitida el día 11 de mayo de 2016.

La vista tuvo lugar el día señalado con la asistencia de los Letrados de las partes que informaron en apoyo de sus pretensiones, así como la asistencia de los demandados para la práctica de la prueba acordada, quedando registrado el acto en el correspondiente soporte de grabación.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripción legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que dio origen al proceso indicaba, entre otras cuestiones, que el actor es propietario de la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , siendo los demandados propietarios de la parcela NUM001 . Ambas parcelas son colindantes, siendo predio inferior el perteneciente a los demandados.

La parcela de los actores, continua indicando la demanda, sufre constantes inundaciones y encharcamientos de agua, al impedir los propietarios demandados el libre discurrir del agua, a consecuencia de las deficiencias en el vallado construido por estos en su propia parcela, contiguo a la alambrada medianera, careciendo dicho muro de drenaje o mechinales que permitan el paso del agua. Dicha situación se ve agravada por que en la finca superior a la de los demandantes se produce una recogida de aguas, para posteriormente desaguar en una arqueta con el fin de canalizar el agua del arroyo que circula por las parcelas, lo cual impide el fundo del demandado al haber alterado las pautas topográficas originales.

Por otro lado, continúa indicando la demanda, la linde entre las parcelas está determinada por una valla metálica muy deteriorada como consecuencia, tanto de la demolición de las arizónicas que tuvieron que retirarse en cumplimiento de sentencia judicial, como de la construcción del nuevo muro.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, entre otras cuestiones, la cosa juzgada, ya que previamente a este proceso se siguió otro con el mismo objeto y entre las mismas partes, siendo desestimada en todas sus pretensiones salvo en lo relativo a la retirada de las Arizónicas. Señala que el curso natural del arroyo está situado en la parte superior de las parcelas y no en el centro de las mismas como indica el demandante, habiéndose realizado obras de soterramiento de tubos para canalización de las aguas pluviales por un cauce distinto al natural del arroyo, así como movimientos de tierras. Formula reconvención en la que solicita que se condene a los demandados a respetar el cauce natural del arroyo, retirar los tubos subterráneos y derivar las aguas pluviales al cauce natural del arroyo.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda y estimó la reconvención.

SEGUNDO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio, o en su caso en la prueba practicada ante esta Sala.

TERCERO.-Alega el recurrente que la excepción de cosa juzgada planteada de contrario fue desestimada en la Audiencia Previa, considerando por ello sorprendente la argumentación de la sentencia recurrida al finalizar el fundamento jurídico segundo, al señalar que el efecto de cosa juzgada impide que con el nuevo juicio se pretenda suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba del primer proceso. Considerando que de ser así, la juzgadora tendría que haber estimado la excepción y no lo hizo. Señala a continuación los motivos por los que entiende que no existe cosa juzgada, ya que el actual proceso viene determinado fundamentalmente por la construcción del vallado y la retirada de las arizónicas, que son hechos posteriores al proceso precedente.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.-Lo que con claridad indica el fundamento jurídico segundo de la sentencia es, por un lado, que no se aprecia la existencia de la excepción de cosa juzgada, y por otro lado que lo que sí se aprecia es el efecto positivo -también denominado prejudicial-, de la cosa juzgada, recogido legalmente en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que hace expresa referencia el fundamento segundo.

Por ello no existe contradicción alguna entre la desestimación de la excepción de cosa juzgada, que supone una plena concordancia entre ambos procesos e implica la conclusión del mismo, y la apreciación del efecto prejudicial, que no exige que el objeto de ambos procesos sea plenamente coincidente, bastando con que lo resuelto en el proceso previo sea antecedente lógico de aquello que constituye el objeto del pleito posterior, efecto prejudicial que no impide la continuación del proceso, si bien obliga a tomar en consideración en el segundo proceso aquello que quedó resuelto en el primero y constituye un antecedente lógico de lo que deba resolverse en el proceso posterior ( STS 1 de Diciembre de 1997 , 13 de Marzo de 2007 , 30 de Mayo de 2005 , 25 de mayo de 2010 , 17 de Junio de 2011 , 7 de noviembre de 2013 , entre otras).

No obstante, como viene a señalar el propio recurrente, realmente la sentencia recurrida no acude a utilizar el efecto prejudicial que parece anunciar en dicho fundamento, ya que en definitiva los motivos que le llevan a desestimar las pretensiones del actor están basados en la apreciación y valoración de la prueba practicada en el presente proceso, sin dar por prejuzgada cuestión alguna de las que son objeto del mismo. Por ello, aparte de que, en su caso, podría haberse aplicado el efecto perjudicial positivo, en todo caso no resulta trascendente para el resultado del proceso en la primera instancia.

QUINTO.-Indica la parte recurrente que se solicitó en la demanda el desmontaje y sustitución de la valla medianera al haber quedado deteriorada por la ejecución de las obras del muro. Señala que a este respecto se aportan diferentes medios de prueba que acrediten que la valla se encuentra deteriorada con motivo de la actuación de los demandados.

El recurso debe ser estimado en este aspecto.

SEXTO.-Efectivamente, atendiendo a los documentos 2 a 4, 13 a 37 y 52 a 57 de la contestación a la reconvención, se desprende que la valla metálica que sirve de separación a ambas fincas, se encuentra seriamente deteriorada como consecuencia de la vegetación que existía contigua a dicha valla y dentro de la finca de la parte demandada, así como a consecuencia de la construcción del muro dentro de la finca de la parte demandada y distante unos centímetros de dicha valla.

Los documentos 2 a 4 referidos dan cuenta del porte de las Arizónicas que existían junto a la valla metálica de separación de las fincas, así como su plena contigüidad a la misma, de tal manera que el ramaje de dicho arbolado queda incrustado en la valla.

Los documentos 13 a 37, por lo demás reconocidos como ciertos por el codemandado al ser interrogado ante esta Sala (2:10 a 3:00), muestran aspectos concretos del deterioro del vallado y la persistencia incluso de partes del referido arbolado incrustadas dentro de la red metálica que compone dicha valla, y el consiguiente y evidente deterioro que ello provoca en la misma.

Las fotografías aportadas como documentos 52 a 57 de la contestación a la reconvención, muestran como diferentes postes metálicos que sirven de soporte a la red metálica de la valla aparecen desplazados y total o parcialmente fuera del terreno, en el lugar de su conjunción con el muro de nueva construcción, e igualmente denotan el deterioro de la valla en lugares próximos a dicho muro.

La parte demandada, al contestar la demanda, alegó que fue el actor quien con su máquina excavadora había deteriorado la valla medianera, aportando como documento 19 a 32 de su contestación fotografías en las que se aprecia una máquina excavadora actuando en las cercanías de la valla y diversos tubos metálicos de sujeción torcidos, si bien tales documentos no acreditan que haya sido la actuación del demandante la que haya provocado tales daños.

Por otro lado, el Sr. Carlos María indicó que mientras ejecutaban el muro el actor realizó el movimiento de tierras con la pala excavadora, acudiendo a la guardia civil (24:40), pero no indicó que con tal actuación dañase la valla medianera, y si bien manifestó que procuraron no tocar la valla medianera al ejecutar el muro contiguo a la misma (23:50 y 24:10), no obstante es evidente el interés de dicho testigo en mantener que la construcción realizada por la empresa de la que es gerente fue correcta, y en todo caso, lo que denotan con claridad las fotografías anteriormente referidas, es que el deterioro del vallado proviene fundamentalmente de la actuación de las arizónicas que se encontraban junto al mismo, y en tal sentido el referido Sr. Carlos María reconoció que en el vallado existía algún resto de arizónicas (30:30), corroborando por ello lo que de las fotografías referidas resulta.

También el perito Sr. Genaro indicó que había apreciado la existencia de restos de árboles o arbustos en la valla (40:00).

SÉPTIMO.-De lo indicado anteriormente se desprende igualmente que la mayor parte del deterioro del vallado obedece a la actuación sobre el mismo de las arizónicas.

Existió un proceso previo entre las partes (Procedimiento Ordinario 118/2011 del juzgado de Primera Instancia 3 de Torrejón de Ardoz) motivado, entre otras cuestiones, por la existencia de dicho arbolado, el cual concluyó con la desestimación de la demanda del actor, salvo en lo relativo a las arizónicas, siendo condenada la parte hoy demandada en retirar aquellas que se encontrasen a menos de 2 m del vallado (documento 15 y 16 de la demanda).

Cabe plantearse si la pretensión que actualmente esgrime el actor queda cubierta por la preclusión que establece el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide plantear en un nuevo proceso aquellos hechos que pudieron alegarse en el proceso anterior como sustento de la pretensión en el formulada.

No obstante, la respuesta ha de ser negativa, ya que de lo actuado lo que se desprende es que el deterioro del vallado sufrido por éste a consecuencia de la proximidad del referido arbolado ha quedado de manifiesto precisamente como consecuencia de la retirada del mismo, realizada en cumplimiento de la resolución dictada en el proceso precedente, por lo cual se trata de un hecho que se produce y se conoce en toda su extensión, precisamente a raíz de la ejecución de la sentencia dictada en el proceso anterior, ello aparte de la incidencia que también tiene en el deterioro la construcción posterior del nuevo muro.

No es de aplicación el artículo 575 del Código civil que establece que los propietarios medianeros contribuirán a la reparación de la medianería en proporción a su derecho y que todo propietario puede dispensarse de tal carga renunciando a la medianería, ya que tal precepto, obviamente, se refiere a los gastos derivados de la conservación que precisa la medianería por el transcurso del tiempo o el uso normal de la misma, pero no cuando uno de los medianeros, mediante su actuación, provoca daños en la medianería, máxime cuando gran parte de los daños son consecuencia de la existencia de arbolado en la finca del demandado que en proceso anterior fue declarada contraria a derecho.

OCTAVO.-En el resto del recurso la parte actora-reconvenida cuestiona la apreciación de la prueba que realiza la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida, si bien ello es a través de argumentos que pretenden sustituir la recta y ponderada apreciación de la prueba realizada por la juzgadora de instancia por la visión, lógicamente interesada y parcial del recurrente, y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no desvirtúan las acertadas consideraciones y conclusiones de la sentencia recurrida.

No obstante, se harán una serie de consideraciones añadidas que inciden en la procedencia del desestimar el recurso.

NOVENO.-Tal y como indica la sentencia recurrida, de lo actuado se desprende que el actor ha realizado en su parcela obras que han cambiado el curso natural mediante la canalización de las aguas del mismo a través de su parcela, realizada por lo demás sin contar con la correspondiente autorización para ello.

En el plano que se aporta con el documento 2 de la contestación, consta que el arroyo discurre por uno de los extremos de las parcelas correspondientes a demandante y demandado, y no por el medio de las mismas, como sostienen los peritos designados por la parte demandante. Igualmente así aparece en el plano del plan general, que acompaña al documento 61 de la contestación.

El documento 2 de la contestación, consistente en informe técnico emitido el 25 de noviembre de 2011, indica la existencia de tubos soterrados en la parcela del hoy demandante que finalizan en una arqueta situada junto a la valla de la hoy demandada.

Igualmente como parte del documento 2 aparece informe de la Confederación Hidrográfica, en el que se indica que no consta el otorgamiento de autorizaciones a particulares para la canalización del reguero de Valdenarros (folio 310).

En el documento 58, consistente en informe de la Señora Técnico Municipal, de 4 de octubre de 2012, se relata la realización de movimientos de tierra sin autorización. El documento 59, consistente igualmente en informe de 11 de octubre de 2012 de la citada Señora Técnico Municipal, pone de manifiesto la existencia de tubos de canalización de aguas detectada el 4 de octubre de 2012, comprobándose que dichos tubos no habían sido retirados, deduciéndose que estaban en uso.

En el documento 62 de la misma contestación se certifica la tramitación de expediente administrativo contra el hoy demandante, señor Miguel , entre otras cuestiones por canalización de aguas pluviales.

De los informes periciales aportados por la demandante se desprende que dicha canalización de las aguas del arroyo subsiste, ya que ambos recogen la existencia de dicha canalización de las aguas del arroyo a través de conducciones subterráneas existentes en la finca del actor, así como la existencia de una arqueta a la que van a parar dichas aguas. Así lo indica el dictamen de los señores Carlos y Genaro (folios 50 y 51) así como el del señor Maximo (folio 80).

La Sra. Victoria , Técnico Municipal que emitió los informes referidos, en el acto de juicio manifestó que el plan General recoge el Arroyo, señalando que dicho Plan lo informa la Confederación hidrográfica del Tajo (7:20 y 7:30). Indicó que en los planos aportados con el documento 2 de la contestación, anteriormente referido, el arroyo, según el Plan General, discurre por la parte superior de las parcelas (11:30), indicó igualmente que había visto movimiento de tierras en la parcela del actor (19:10).

Don Carlos María indicó en el acto de juicio que, mientras ejecutaba el muro por encargo del demandado, vio como el actor realizaba movimientos de tierra con una pala excavadora (24:40), indicando posteriormente que con dicha pala realizaba movimientos de tierra que suponían el rebaje de su propio terreno (30:50 a 31:30).

Por tanto, de tales pruebas se desprende que el actor ha realizado sobre su parcela un movimiento de tierras y canalización de aguas del arroyo, y no sólo no consta que tal actuación sobre el cauce del arroyo haya sido realizada con la correspondiente autorización que permita considerar que se trata de una actuación realizada en debida forma y con arreglo a derecho, sino que por el contrario consta la apertura de un expediente administrativo por tal cuestión.

DÉCIMO.-Como indica con acierto la sentencia recurrida, los dictámenes periciales aportados por la demandante no son concluyentes para desvirtuar lo indicado, ya que no toman en consideración la existencia de tales movimientos de tierra y canalizaciones realizadas de forma irregular.

Por su parte, Don. Genaro , al ser preguntado sobre si había comprobado que existían conducciones de agua que uniesen las parcelas situadas debajo del predio del demandado, indicó que tan sólo había examinado las conducciones de agua que unían la finca del actor con la finca superior a ésta (55:00), y si bien posteriormente indica que deduce que existen conducciones que canalizan el agua, ya que existe un documento que así lo especifica, indicó que no existía proyecto para canalizar, pero que las aguas en las zonas públicas estaban canalizadas mediante conductos subterráneos, y que así debía ocurrir en toda la urbanización ya que de lo contrario ésta se inundaría cada vez que lloviese (57:10 y Ss), si bien la cuestión radica en determinar si la conducción del demandante, que pretende verter el agua sobre el predio inferior, respeta el cauce natural o supone una derivación o desviación del mismo, ya que el artículo 552 del Código civil alude a la obligación del predio inferior a recibir las aguas que discurren naturalmente y sin obra del hombre por el predio superior, y por ello el hecho de que existan canalizaciones de agua en la urbanización no significa que dichas canalizaciones se realicen en forma tal que quepa inferir que también los predios inferiores al del demandado cuentan con un sistema de canalización que suponga continuidad con el sistema instalado por el demandante.

El perito topógrafo, Don Maximo , manifestó no tener conocimiento de los planos aportados con los documentos aportados con los documentos 2 y 61 de la contestación, ni haber realizado ninguna comprobación en el Ayuntamiento (1:04:30), manifestando que tenía un 'pantallazo' de la Confederación Hidrográfica del Tajo donde se ve por donde discurre el arroyo, que manifiesta que no aportó con su dictamen, al haberlo obtenido posteriormente (1:07:10 y 1:07:30).

Por otro lado, se desprende de su dictamen que el referido perito deduce la ubicación primitiva del curso del arroyo en virtud de fotos aéreas de la Comunidad de Madrid efectuadas en el año 1975, en la que entiende que se aprecia claramente el cauce del arroyo dadas las curvas de nivel que determinan la forma de una vaguada y un arroyo (folio 84), no obstante, aparte de que en las fotografías no se aprecia visualmente la existencia de un curso de agua por la referida vaguada, en todo caso, resulta lógico que como primera medida para determinar la ubicación del arroyo se hubiese de recurrir a la Conferencia Hidrográfica, y no sólo por lógica, sino porque además el perito Don. Genaro indicó que, al considerar que con arreglo a los planos de la Confederación Hidrográfica, el arroyo discurría por el centro de las parcelas, fue por lo que recomendó un levantamiento topográfico (45:10 a 46:20), sin embargo, pese a que Don Maximo manifestó que los datos de dicha Confederación corroboraban sus conclusiones, reconoció que los había obtenido con posterioridad a la confección del dictamen y que no los había aportado, careciendo por ello tal afirmación de la base documental y objetiva que afirma haber obtenido tras la confección del dictamen.

Por todo lo indicado, dichos dictámenes no son concluyentes hasta el punto de desvirtuar lo que resulta del resto de lo actuado, esto es, que se ha producido una actuación por parte del demandante sobre el arroyo, y que no consta que respete su discurrir natural, sino que por el contrario se desprende de lo actuado lo modifica, al aparecer el curso del arroyo actualmente en lugar diferente a aquél que aparece recogido en el Plan General.

UNDÉCIMO.-Con respecto a que la construcción del muro no cumple la normativa urbanística al carecer de mechinales, ante todo debe tenerse en consideración que nos encontramos ante un proceso civil, y por ello no es objeto determinar si se cumple la normativa administrativa, salvo en la medida en que el incumplimiento de tal normativa administrativa sirva como sustento probatorio de la posible lesión de los intereses de alguna de las partes, y la conculcación de algún precepto de orden civil.

En todo caso, si bien el muro, es cierto, carece de mechinales, sin embargo lo que indica la normativa urbanística que el propio recurrente cita, así como la licencia de obra que fue concedida a la parte demandada (documento 3 de la contestación) es que el muro disponga del drenaje conectado saneamiento general o exterior de la parcela, y la realización de oquedades a lo largo del muro para permitir el paso del agua, es decir mechinales, no es la única forma de drenaje posible.

Así lo indicó Doña Victoria , Técnico Municipal, la cual señaló que puede existir otro tipo de drenaje distinto a los mechinales (5:20 a 6:00 y 17:20). Se aporta como documento 18 de la contestación (folio 325) escrito emitido por la empresa Villacarrión Dos, S. L., en el que indica que se realizó un drenaje interior para canalizar las aguas, y Don. Carlos María , en el acto de juicio, indicó que realizaron el drenaje poniendo grava y hormigón por debajo de la valla (27:10 y 29:50). Por tanto, si bien consta que no se realizó el drenaje en la forma que considera oportuna el demandante, de lo actuado se desprende que el muro construido por el demandado tiene un sistema de drenaje, que no consta no sea apto para cumplir su cometido.

DUODÉCIMO.-Con respecto a la solicitud de que el demandado restituya la cota del terreno original mediante excavación y rebaje de tierras, tal y como se indicaba anteriormente, queda probado que el actor ha realizado movimientos de tierras que, por lo demás, Don. Carlos María afirma suponían el rebaje de su propio terreno, por lo que no puede obligarse al demandado a ajustar su cota de terreno para igualarla a la cota de terreno que el actor ha tenido a bien establecer mediante su propia actuación.

DECIMOTERCERO.-Lo indicado lleva a desestimar la demanda y estimar la reconvención, ya que con arreglo al artículo 552 del Código civil el demandado está obligado a recibir únicamente las aguas que discurran naturalmente y sin intervención de obra del hombre por la parcela del actor.

Dicho precepto recoge la denominada servidumbre natural de aguas, si bien, más que una servidumbre en sentido estricto, se trata de una limitación al derecho de propiedad, ya que la servidumbre en sentido estricto supone privar al propietario de una facultad dominical que posee y, sea la servidumbre legal o voluntaria, es decir, nazca la servidumbre de la libre voluntad del propietario que acepta su constitución, o nazca de la ley, exige un negocio jurídico de constitución, y la consiguiente indemnización al propietario del fundo sirviente que se ve privado de tal facultad dominical que poseía.

Si se trata de servidumbres legales, en caso de que el propietario del fundo sirviente se niegue a celebrar el negocio jurídico de constitución de servidumbre, el dueño del predio dominante podrá solicitar en el oportuno proceso que se constituya la servidumbre legal.

Las limitaciones legales del dominio nacen 'ope legis', es decir por ministerio de la ley; suponen restricciones a las amplias facultades dominicales que se confieren al propietario del artículo 348 del Código civil , y son impuestas por motivos de utilidad pública o privada, que llevan al legislador a limitar los derechos de los propietarios. Por ello los límites al derecho de propiedad producen sus efectos sin necesidad de acto o negocio jurídico de constitución, ni pago de contraprestación alguna, ya que no suponen privar al propietario de una facultad dominical que poseía, puesto que la limitación de las facultades dominicales surge por quedar su propiedad inmersa en el supuesto de hecho que contempla la norma como determinante de la limitación de sus facultades como propietario.

Por ello la doctrina entiende que la denominada servidumbre natural de aguas prevista en el artículo 552 del Código civil es una limitación del derecho de dominio, que se impone por la vecindad de los fundos, imponiendo límites a la facultad de usar y disponer que el artículo 348 del Código civil otorga a los propietarios, y haciéndolo de tal manera que ni el propietario del fundo inferior o superior puedan realizar obras que, en perjuicio del otro propietario, modifiquen el curso natural de las aguas sobre sus respectivas propiedades.

En el presente caso queda acreditado que las aguas que pretende verter sobre la finca del demandado se encuentran canalizadas artificialmente, discurriendo actualmente el arroyo canalizado por lugar que no sólo no consta se trate del curso natural del mismo, sino que de lo actuado se desprende que, según el Plan General, discurre actualmente por lugar diferente a su curso natural.

Por ello es igualmente procedente estimar la reconvención, ya que el citado artículo 552 del Código civil , en su párrafo segundo, impide al propietario del predio superior realizar obras que agraven la servidumbre natural de aguas, y en definitiva el reconviniente, a través de su reconvención, lo que solicita es la adopción de las medidas precisas para evitar que el referido encauzamiento de las aguas que discurren por el fundo del reconvenido, movimientos de tierras y demás actuaciones realizadas por el mismo sobre su fundo, no agraven la denominada servidumbre natural de aguas.

DECIMOCUARTO.-Estimándose parcialmente la demanda, con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia este proceso por la sustanciación de la demanda, y manteniéndose la estimación de la reconvención, con arreglo al citado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al reconvenido el pago de las costas causadas por dicha reconvención.

Estimándose parcialmente el presente recurso, con arreglo al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Miguel y Dª Sofía contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1568/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz en los que fueron demandados D. Jose Ignacio y Dª Candida , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA, condenando a los demandados al desmontaje y sustitución de la valla medianera, incluyendo los elementos de soporte, auxiliares, malla y cimentación, no haciendo imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso por la sustanciación de dicha demanda, imponiendo a los actores-reconvenidos las costas causadas en la primera instancia por la reconvención, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas de este recurso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0729- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe