Sentencia Civil Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 314/2014 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0081179

Recurso de Apelación 314/2014

Proc. Origen : P. Ordinario 320/11

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid

Recurrente : LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL, S.L.

Procurador : Dña. Consuelo Rodríguez Chacón

Abogado : D. Juan C. Castiñeira Aldehuela

Recurrida: DISA PENINSULA , S.L.U

Procurador : Dña. María Teresa de las Alas Pumairiño Larrañaga

Abogado : D. Carlos Herrero-Tejedor Algor

S E N T E N C I A nº 237/2016

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

En Madrid, a diecisiete de junio de 2016.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 314/14 interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2014 dictada en el proceso número 320/11 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL, S.L. siendo apelada la parte demandada DISA PENÍNSULA , S.L.U , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 20 de mayo de 2011 por la representación de LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL y DON Argimiro contra DISA PENINSULAR, S.L.U , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

'... dicte sentencia por la que:

A).- Declare la nulidad de pleno derecho del contrato suscrito entre las partes el 19 de Septiembre de 1.994, del suscrito , en escritura pública entre las partes, el 23 de Diciembre de 1.994, y del contrato de arrendamiento de industria con suministro en exclusiva de 13 de Mayo de 1997, y ello por vulnerar la normativa comunitaria y nacional en materia de competencia , conforme lo razonado en la fundamentación jurídica de esta demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como a que realice, en base a la sentencia que se dicte, la tramitación oportuna ante el Ayuntamiento de Sevilla para retrotraer la concesión administrativa al concesionario originario DON Argimiro .

B).- Por aplicación de lo prevenido en el artículo 1.303 del Código Civil y en ordena la restitución de las cosas materia del contrato, declare y condene a que:

· DISA PENÍNSULA S.L.U, devuelva a LUBRICANTES Y REPUESTO OIL S.L. las rentas pagadas a partir del 1 de Enero de 2.007, con sus intereses legales, según se fije pericialmente.

· DISA PENÍNSULA S.L.U, reintegre a LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL S.L. , el importe del diferencial existente entre las compras de carburante efectuadas desde el 1 de Enero de 2.007 en régimen de abanderamiento o suministro en exclusiva, y haberlos adquirido en el mercado libre sin abanderamiento ni exclusiva, más los intereses legales, en la cuantía que pericialmente se determine.

· LUBRICANTES Y REPUESTO OIL, S.L., reintegre a DISA PENINSULA S.L.U. la parte proporcional de la suma pagada por la cesión de la concesión administrativa, en función del tiempo no disfrutado según se fije pericialmente.

· LUBRICANTES Y REPUESTO OIL S.L, reintegre a DISA PENÍNSULA S.L.U, el importe que reste por amortizar de la unidad de suministro según se cifre pericialmente.

C).- Condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

I.- Con desestimaciónd e la demanda interpuesta por LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL SL. y Argimiro , debo declarar y declaro no haber lugar a decretar la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 13 de mayo de 1997 y sus anexos que liga a aquella con DISA PENINSULA SLU, ni a ninguna de las peticiones accesorias a la misma.

II.- Debo declarar y declaro que no procede condena en costas a ninguna de las partes litigantes, en la presente instancia.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La sesión de deliberación se celebró en fecha 16 de junio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL S.L. y Don Argimiro ejercitaron contra DISA PENINSULA, S.L.U. acción tendente a la declaración de nulidad del contrato suscrito el 19 de septiembre de 1994 de cesión de concesión administrativa por 25 años, contrato elevado a escritura pública el 23 de diciembre de 1994 y del contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de suministro de 13 de mayo de 1997 en aplicación del Art. 81 TCE , del Reglamento CE nº 2790/1999 y del Reglamento CEE nº 1984/1983, así como a que se imponga el cumplimiento de las consecuencias restitutorias establecidas en el art. 1303 del Código Civil .

Dichas pretensiones se fundaron en la aplicación del Art. 81 del Tratado de Ámsterdam (hoy Art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) en base a dos tipos de razones :

a) Por vulnerar esa relación contractual compleja la prohibición de fijación -que en este caso se concretaría en una fijación indirecta- de los precios de venta al público que ha de practicar la demandante en la reventa de los productos adquiridos de dicho suministrador.

b) Por exceder la duración de dicho contrato de los límites temporales que para el régimen de exclusividad contemplaba el ya derogado Reglamento CE1984/83 y más tarde el Art. 5,a) del Reglamento CE 2790/1999.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzan LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL S.L. y Don Argimiro a través del presente recurso de apelación.

A continuación examinamos con separación los dos problemas enunciados.

SEGUNDO.- Duración de la exclusiva.-

No resulta controvertido el hecho de que DISA PENÍNSULA ostenta en el mercado de hidrocarburos para automoción una cuota no superior al 3,5 %, y, como consecuencia de ello, que dicha cuota se encuentra por debajo de los umbrales indicativos que suministra la Comunicación 2001 /C 368/07 relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Comunicación 'de minimis'), circunstancia que fue determinante de que la sentencia apelada considerase el aludido pacto de exclusiva fuera del ámbito de aplicación del Art. 81 Tratado por su incapacidad para restringir la competencia de forma sensible. Se mantiene, no obstante, en esta segunda instancia el debate relativo a si resulta o no aplicable al supuesto de autos la regla 'de minimis' en consideración a que el plazo de duración pactado para el exclusiva asciende a 25 años, y sobre la base de que no bastaría con la constatación de una escasa cuota de mercado para la aplicación de la regla 'de minimis' sino que, además, deberían analizarse otros aspectos y, en particular, si la duración del pacto de exclusiva es o no 'manifiestamente excesiva'.

La cuestión debatida se encuentra actualmente zanjada por la reciente S.T.S. de 20 de octubre de 2015 , que, tomando por base el contenido del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2014 pronunciado precisamente con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el mismo asunto, razonó lo siguiente:

'Lo que plantea el motivo es, en esencia, que la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado incorrectamente la doctrina del TJUE sobre la regla de minimis al entender que basta con que la cuota de mercado del proveedor no supere el 5% para que quede fuera del ámbito de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado CE (hoy art. 101.1 TFUE ) -tesis que hasta nuestra sentencia de fecha 27 de febrero de 2015 era la mantenida el tribual, pero no por la sentencia apelada que ha atendido exclusivamente a la duración del contrato comparándola con la máxima del reglamente 2790/1999 -, cuando lo que en realidad declara el TJUE es que, además de a la cuota de mercado del proveedor, es necesario atender a la duración del contrato de suministro en exclusiva, porque si esta duración fuese superior a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato quedaría incluido en el ámbito de la prohibición pese a la escasa cuota de mercado del proveedor y, por tanto, sería nulo de pleno derecho.

En el presente caso el contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro de carburantes y combustibles se celebró el 1 de junio de 1998 entre la demandante-recurrente 'Pozuelo 4 S.L.' como arrendataria y la demandada-recurrida 'Galp Energía España S.A.' como arrendadora, en virtud de un derecho de superficie, y proveedora en exclusiva de carburantes y combustibles, por un plazo de 30 años, si bien a contar desde el 27 de abril de 1993.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda razonando, por lo que se refiere a la regla de minimis, que la escasa cuota de mercado del proveedor demandado, no superior al 3% en un mercado en el que tres grandes proveedores reunían en total una cuota de mercado del 70%, bastaba para considerar excluido el contrato litigioso, conforme a diversas comunicaciones de la Comisión Europea, del ámbito de la prohibición establecida en el art. 81 del Tratado CE .

La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación de la demandante razonando, en esencia y en lo relativo a la regla de minimis, que si el proveedor no supera el 5% de la cuota de participación en el mercado relevante, como es el caso, el acuerdo de suministro en exclusiva no afecta significativamente a la competencia y, por tanto, no entra en el ámbito de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado CE , según expresó la Comisión Europea en su comunicación de minimis de 22 de diciembre de 2001. En suma, para la sentencia de segunda instancia, aquí recurrida en casación, «[ú] nicamente si se superara ese umbral mínimo podrían tomarse en consideración el resto de circunstancias relevantes (no solo la cuota de mercado por encima de dicho umbral mínimo sino también la duración de la exclusiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el contrato [mercado] afectado, etc. ».

Esta Sala, ante las dudas que le planteaba la regla de minimis en su interpretación por la Comisión Europea y por la doctrina del TJUE, dirigió petición de decisión prejudicial al TJUE formulando como primera pregunta la siguiente:

«1) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución, a favor del proveedor de productos petrolíferos, de un derecho de superficie por un periodo de cuarenta y cinco años, para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo por un periodo de tiempo equivalente al de duración de ese derecho, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante el mismo periodo, ¿puede ser considerado de importancia insignificante y no incurrir en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1 (hoy artículo 101 TFUE , apartado 1), por razón principalmente de la escasa cuota de mercado del proveedor, no superior al 3%, en comparación con la cuota de mercado total de solamente tres proveedores, alrededor de un 70%, aunque su duración exceda de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado».

La respuesta del TJUE a esta pregunta, en su auto de 4 de diciembre de 2014 , fue la siguiente:

«1) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo periodo de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81CE , apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3% mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70% y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente».

Al ser imprescindible, para resolver el recurso de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, conocer el dato de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, esta Sala recabó de la CNMC, al amparo del art. 15 bis LEC , información tanto sobre la duración media de los contratos de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles en general como sobre la duración de aquellos en los que, como es el caso, el proveedor fuese titular de un derecho de superficie y en esta condición hubiera arrendado las instalaciones al revendedor.

De la información facilitada por la CNMC, trascrita íntegramente en el antecedente de hecho vigesimoctavo de la presente sentencia, resulta que los contratos más similares al litigioso (proveedor titular de un derecho de superficie en cuya virtud arrienda las instalaciones al revendedor) tenían una duración media de 31,43 años en el año 1993 y una duración media de 25,74 años en 1998.

En consecuencia, aun cuando ciertamente la sentencia recurrida adolezca de haber prescindido de ese dato de la duración media por considerar suficiente la escasa cuota de mercado de la proveedora demandada para excluir el contrato litigioso de la prohibición establecida en el art. 81.1 del Tratado CE , no por ello procede estimar el motivo, pues la duración del contrato litigioso de suministro en exclusiva, 30 años, no era superior, sino inferior, a la media del año 1993 (31,43 años), al que se retrotraían sus efectos, ni manifiestamente excesiva respecto de la duración media (25,74 años) del año 1998.

El recurso, pues, ha de ser desestimado aplicando la doctrina de esta Sala de la equivalencia de resultados, porque lo que se plantea en el segundo apartado de su motivo único carece de relevancia al fundarse en dos sentencias de esta Sala sobre la doctrina de la «doble barrera» que tendría como base unas normas de Derecho nacional (la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y el Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008) que no estaban vigentes ni al celebrarse el contrato litigioso de suministro en exclusiva ni al interponerse la demanda, a lo que se une que el criterio de las sentencias citadas en este apartado del motivo fue matizado por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 15 de febrero de 2012 (recurso nº 1560/2008 ), no sin también considerar que se trataba de una cuestión nueva, razonando que el criterio de la «doble barrera» debía conjugarse con lo dispuesto en el art. 3.2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, en cuanto impide prohibiciones de Derecho nacional de acuerdos que no restrinjan la competencia en el sentido del art. 81.1 del Tratado, matiz reiterado en las sentencias de 16 de abril de 2012 (recurso nº 436/2009 ), 10 de julio de 2012 (recurso nº 586/2009 ), 20 de julio de 2012 (recurso nº 769/2009 ) y 28 de septiembre de 2012 (recurso nº 1991/2009 ).

Por último, a todo lo antedicho conviene añadir tres precisiones: la primera, que el empeño de la parte recurrente en tomar como referencia de la duración media los 5 años a que se refiere el Reglamento 2790/99 carece de fundamento, como resulta del propio auto de TJUE respondiendo a la petición de decisión prejudicial formulada por esta Sala, del auto del propio TJUE de 3 de septiembre de 2009 (asunto C-506/01 ) y de la jurisprudencia de esta Sala representada por la ya citada sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2012 y las también citadas de 6 de abril de 2012 , 10 de julio de 2012 , 20 de julio de 2012 y 28 de septiembre de 2012 ; y la segunda precisión es que la desestimación de la nulidad del contrato de arrendamiento de industria con abastecimiento y suministro en exclusiva de 1 de junio de 1998 implica la desestimación de la nulidad de los demás contratos también referidos en la demanda, fundamentalmente referidos a la constitución del derecho de superficie y a compromisos futuros de suministro en exclusiva, pues la nulidad interesada lo era en función del suministro en exclusiva' (énfasis añadido).

No se precisa, pues, a la vista de su claridad, de un meticuloso desarrollo argumental para alcanzar la conclusión de que la aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa determina, sin más, el rechazo del argumento de la parte apelante contrario a la aplicación de la regla 'de minimis' ya que la demandada DISA PENÍNSULA S.A. tiene una cuota de mercado que no supera el umbral del 5% (fijado por la Comisión Europea en el apartado 8 de su comunicación de minimis de 22 de diciembre de 2001 y que se toma como indicio de la falta de afectación sensible a la competencia) y, por otro, el contrato litigioso tiene una duración de 25 años que no solo no supera sino que es inferior a la media de duración de los contratos de la misma naturaleza de acuerdo con los parámetros manejados por la sentencia del Tribunal Supremo parcialmente transcrita.

TERCERO.- Otro de los argumentos manejados por la apelante para rechazar la aplicación de la regla 'de minimis' ha venido representado por el Derecho interno de la competencia, habiendo invocado el Art. 2.2, e) del Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, precepto con arreglo al cual 'Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre no competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:... e) el establecimiento de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años...'). Al propio tiempo, invocó en su apoyo la S.T.S. de 30 de junio de 2009 en la que se señalaba lo siguiente: 'debe decirse (a efectos de una perspectiva de hipotética apreciación de oficio) que no se infringe la regla 'de minimis' porque hay afectación sensible a la competencia. Así (con valor interpretativo aplicable al caso) el art. 2.2, e) del Reglamento de Defensa de la competencia aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero , que, en desarrollo del art. 5 LDC 15/2.007, de 3 de julio , enumera entre las conductas excluidas del concepto de menor importancia el establecimiento entre no competidores de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. Y como en el cuerpo del motivo se vierten diversas consideraciones sobre la problemática, procede observar que la regla 'de minimis' comprende dos aspectos. El primero se refiere a la exigencia de que el acuerdo tenga un efecto sensible en el comercio de los Estados miembros - afectación sustancial al comercio intracomunitario-. El segundo es que el acuerdo (práctica, cláusula, conducta) afecta sustancialmente a la competencia. Si no hay este efecto sensible, o es insignificante, no hay prohibición ('de minimus non curat lex). El que no se afecte al comercio intracomunitario, no obsta a que se pueda afectar sensiblemente a la competencia, no es óbice a que se pueda afectar a todo o parte del mercado nacional, y en cuanto a la afectación sensible de la competencia la valoración puede tener lugar en atención a la doctrina comunitaria (Comunicación 'De minimis' de 9 de diciembre de 1.997, sustituida por la de 22 de diciembre de 2.001), o en su caso en la perspectiva de la legislación nacional ( arts. 5 LDC , y 1 a 3 del Reglamento). Y no cabe confundir dicha regla, con la de la doctrina Automec STPI 18 de septiembre de 1.992, Asunto T-24/90 ('de minimus non curat pretor') que se refiere más bien al interés comunitario del caso para el examen por los órganos comunitarios. El que el supuesto de autos no esté explícitamente comprendido en la regla 'de minimis' ex Comunicación de la Comisión de 2.001, no obsta a que sí lo esté en la legislación nacional (ex art. 5 LDC y 2.2 e) del Reglamento DC ), cuya aplicación por los Tribunales de la Jurisdicción Civil en los casos en que se pretenda la nulidad de contratos entre particulares no resulta dudosa, habida cuenta la tesis de la doble barrera, el Reglamento Comunitario 1/2003, art. 9.2 LOPJ y jurisprudencia de esta Sala...' .

Acerca del alcance de dicho razonamiento, se ha de comenzar indicando que es el propio Tribunal Supremo quien, tanto en la sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2012 como en la posterior de 16 de abril de 2012, destaca que no se trata propiamente de doctrina jurisprudencial por cuanto '...la referida sentencia de 30 de junio de 2009 trata de la regla de minimis al asumir la instancia (FJ 3º, párrafo primero), no por tanto para sentar doctrina resolviendo un motivo de casación...', poniendo a continuación de relieve el carácter de argumento de refuerzo con el que fue invocada la aludida regla. Y, pese a que los litigios sobre los que recayeron ambas sentencias del año 2012 versaban exclusivamente sobre aplicación del derecho europeo de la competencia y no del derecho nacional, ello no fue óbice para que el Alto Tribunal efectuara en ambas sentencias -bien que 'obiter dicta'- una llamada de atención en relación con la doctrina de la 'doble barrera' que fue del siguiente tenor:

'El planteamiento de los motivos aquí estudiados, fundados exclusivamente en infracción del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia del TJUE, impide que puedan examinarse, además, con base en el Derecho español de defensa de la competencia, es decir, aplicando el criterio de 'la doble barrera '. No obstante sí conviene aclarar que tal criterio debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 3.2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, según el cual'[l]a aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero que no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado...' (énfasis añadido).

Pues bien, como ya razonáramos en nuestra sentencia de 19 de noviembre de 2012 , consideramos que la aplicación del derecho nacional de la competencia a supuestos como el que nos ocupa no viene amparada por la salvedad que el propio Art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003 efectúa a continuación al indicar que 'Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral ...', debiendo indicarse al respecto lo siguiente:

1.- Que, interpretada en armonía con la prohibición que el Art. 3.2 establece con carácter general, la mencionada salvedad, por cuya virtud se autoriza a los Estados miembros a adoptar en sus respectivos territorios legislaciones más estrictas, ha de entenderse referida a la represión de comportamientos distintos de los que la regla general acaba de definir (comportamientos capaces de afectar al comercio intracomunitario), esto es, a la represión de conductas o prácticas cuya capacidad de afectación no rebase el ámbito nacional. Así se deduce del hecho de que mientras la regla general alude a la prohibición de 'de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros...', la salvedad o excepción se refiera simplemente a 'comportamientos', y ello sin hacer la menor alusión a su capacidad para afectar al comercio intracomunitario. Así interpretado el Art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003, no existiría verdadero conflicto entre la norma comunitaria y la nacional pues ambas se proyectarían sobre su respectivo ámbito de aplicación. Y, caso de considerarse que el conflicto existe en todo caso (ello sucederá si se interpreta que la vocación del Art. 2 del Reglamento español de Defensa de la Competencia es la de ser aplicado igualmente a conductas capaces de afectar al comercio intracomunitario), entonces ese conflicto habría de dirimirse ineludiblemente mediante aplicación del principio de primacía de la norma comunitaria. No olvidemos, por otro lado, que en el presente caso es la propia apelante quien ha defendido invariablemente la capacidad de la conducta que denuncia para afectar al comercio entre los estados miembros.

2.- Que, aunque se mantuviese una interpretación radicalmente contraria a la que acaba de exponerse entendiendo que la salvedad del Art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003 autoriza a los Estados miembros a adoptar normativas más estrictas incluso para comportamientos capaces de afectar al comercio intracomunitario, tampoco resultaría posible dirimir el presente litigio mediante aplicación de la normativa nacional desde el momento en que la expresada salvedad se encuentra literalmente circunscrita a los comportamientos 'unilaterales' de las empresas, y no es posible hacerlo extensivo, por su carácter de norma excepcional, a aquellos comportamientos que -cual sucede en el caso de un pacto de no competencia- tienen carácter bilateral, esto es, a acuerdos o prácticas concertadas entre empresas.

Así pues, para concluir la cuestión relativa a la duración de la exclusiva, indicar únicamente que, lógicamente, la aplicación de la regla 'de minimis', en cuanto determina la exclusión de la conducta del ámbito prohibitivo del Art. 81 del Tratado, nos excusa de examinar cuantas cuestiones plantea la recurrente en relación con la imposibilidad de amparar el contrato litigioso bajo el ámbito de los reglamentos de exención.

CUARTO.- Fijación indirecta de precios de venta al público.-

Bajo la rúbrica de 'precios de venta al público', el anexo contractual dispone que 'el Arrendatario determinará los precios de venta al público de los combustibles y carburantes expedidos en su Estación de Servicio'. Sobre esta base, que desde luego no invita a considerar la existencia de imposición en el establecimiento del precio de venta al público, lo que LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL SL sostiene es carece de efectiva libertad para hacerlo porque el sistema contractualmente establecido para el cálculo del precio de transferencia de DISA PENÍNSULA SLU a LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL SL (concepto obviamente distinto del de precio de venta al público por parte de LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL S.L.) deja fuera de mercado el precio final que puede ofrecer a los consumidores, y ello porque el denominado 'ajuste transitorio' en la fijación del precio de transferencia no opera como debiera. Este último concepto -ajuste transitorio- aparece explicado en el contrato del siguiente modo: 'previa solicitud escrita y suficientemente justificada por circunstancias del mercado, y especialmente por fuerte competencia en el área de influencia de la Estación explotada por el Arrendatario, Shell podrá conceder de forma discrecional y exclusivamente por tiempo y cuantía que libremente conceda Shell, (...) un descuento adicional en facturación denominado 'ajuste transitorio'.

La sentencia apelada rechaza este reproche fundado en la imposición indirecta del precio de venta al público razonando lo siguiente: '-(i).- De entrada, para acreditar el funcionamiento defectuoso del pacto de 'ajuste transitorio' del precio de transferencia, tal cual alega LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL SL, habría sido necesario probar de hecho su funcionamiento en la práctica, en los términos previstos en el pacto de fijación de precios, transcrito en el FJ de Hechos Probados de esta sentencia. Es decir, el sistema pactado de 'ajuste transitorio' funciona sobre una previa comunicación que debe realizar LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL SL sobre los precios de mercado en la zona de influencia de su estación de servicio, y una afirmación de que dichos precios de venta al público de otras estaciones distintas dejan fuera el precio de venta al público que LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL SL podría ofrecer si no se aplicase dicho 'ajuste transitorio' y si no se hiciese en determinado grado. No se ha aportado prueba alguna al respecto, ni comunicaciones dirigidas a DISA PENÍNSULA SLU para que procediese a aplicar lo pactado, la cláusula de 'ajuste transitorio', ni razonamiento o estudio sobre como se haya aplicado dicho 'ajuste transitorio', para exhibir que en efecto la práctica del mismo llevada a cabo por DISA PENÍNSULA SLU dejaba el precio de venta al público que podía ofrecer LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL SL fuera del mercado, incluso con descuentos a cargo de su comisión'.

Pues bien, frente a esa apreciación de orfandad probatoria, apreciación que esta Sala comparte, la apelante se desentiende de los argumentos de la sentencia apelada y se abstiene de indicarnos qué concretas pruebas obrantes en autos puedan haber pasado desapercibidas al juzgador o cuales otras no ha valorado, en su sentir, de manera correcta. En su lugar, se limita a reproducirnos los mismos alegatos contenidos en su escrito de demanda como si entre la presentación de este y la presentación de su recurso de apelación no hubiera acontecido algo tan relevante como es el dictado de una sentencia. E insiste, a la hora de ponderar la posible utilización por parte de DISA PENINSULA de mecanismos indirectos para la imposición de precios fijos o mínimos, en la presencia de la figura de imposición indirecta que contempla la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13-10-2000, reafirmando su tesis de que nos encontramos ante un acuerdo por el que se fija el margen de distribución . Pues bien, no compartimos su punto de vista al respecto. Lo primero que nos parece importante poner de relieve es que, no conforme con el sistema contractual por el que DISA PENINSULA fija el precio al que va a venderle a ella misma los productos contractuales ( precio de transferencia ), la demandante ha entremezclado de manera confusa a lo largo de su demanda dicho concepto con el del precio al que -según su punto de vista- tales productos han de ser vendidos al público ( precio de venta al público ). Y se trata de una diferenciación conceptual de importancia capital porque, al tratarse de un acuerdo entre empresas (en nuestro caso de un acuerdo vertical entre proveedor y distribuidor), lo que el Art. 81-1 del Tratado proscribe es que el acuerdo consista en la fijación del precio al que el producto haya de salir al mercado, esto es, el precio de venta al público , pero en modo alguno prohíbe que el contenido del acuerdo consista en atribuir a una de las partes que lo conciertan -el proveedor- la facultad de fijar a su arbitrio el precio al que ha de suministrar los productos a la otra parte contratante, esto es, el que hemos denominado precio de transferencia . Por lo tanto, si lo que las demandantes denuncian en lo relativo al precio de transferencia es que el contrato carece de un sistema de fijación objetivo y que ello otorga al proveedor un excesivo margen de discrecionalidad, lo que está pretendiendo introducir en el debate es un problema de Derecho obligacional puro (el de la determinación del precio en el contrato de compraventa) que carece de la menor proyección o trascendencia para el Derecho de la competencia (al menos, respecto de la concreta infracción prevista en el Art. 81-1, a, del Tratado que es la que en la demanda se invoca). De acuerdo con el contrato, el precio de transferencia es la resultante de aplicar sobre un elemento fijo (constituido por el precio BOE multiplicado por determinado factor de corrección) un elemento variable, integrado por el descuento proporcional que DISA PENINSULA recomienda para toda su red y un ajuste transitorio que aplica coyunturalmente en función de las peculiaridades de la estación de servicio de que se trate. Y nos indica la apelante que el precio de transferencia resulta de restar al precio de venta al público recomendado por DISA el margen que vendría marcado por dicha entidad. Ahora bien, la demandante hace así supuesto de la cuestión porque, como indica la apelada DISA PENÍNSULA en su escrito de oposición reproduciendo literalmente el texto de alguna resolución de esta Sala (sentencia de 18 de diciembre de 2008 ), al afirmar en su explicación que el margen de beneficio es fijado por DISA, lo que hace es partir -como si de una verdad establecida se tratase- de aquello que, precisamente, debiera justificar, razonar y demostrar. Y es que si -como se ha indicado- DISA no niega a la apelante la facultad de establecer libremente el precio de venta al público, resulta evidente que el descuento proporcional no puede constituir otra cosa que una simple magnitud

Por lo demás, este mismo problema ha sido ya analizado por este tribunal en diferentes resoluciones con ocasión del examen de contratos afines celebrados precisamente con DISA PENÍNSULA S.A. Así, en nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2010 razonábamos lo siguiente:

'Las quejas de la parte apelante se basan en que la petrolera demandada fija el precio de transferencia partiendo de un precio de venta al público predeterminado en función de los precios del entorno competitivo, sobre los cuales aplica los descuentos fijos pactados y, en el porcentaje preciso, el 'ajuste transitorio' que se contempla en la cláusula de fijación del precio de facturación pactada entre las partes. En tesis de la parte, esta forma de proceder implica, en realidad, el establecimiento de precios recomendados de venta al público y la fijación de los márgenes de beneficio del distribuidor por parte de la petrolera demandada, factores que, combinados, resultarían en la fijación indirecta del precio de venta final.

Cuestión idéntica a la que aquí se plantea fue examinada en la sentencia de esta sala de 6 de junio de 2008 , que a su vez citaba la de 16 de noviembre de 2006 , en los siguientes términos, plenamente trasladables al caso que nos ocupa: 'Los apelantes sostienen que existe una fijación indirecta del precio a través de la imposición del nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un nivel de precios establecido, lo que no se comparte. La suministradora se obliga a efectuar determinados descuentos proporcionales en la venta del combustible a la gasolinera y la estación de servicio, al revenderlo, como empresario autónomo que es, podrá fijar los precios sumando total o parcialmente dichos descuentos como componente del precio que libremente fija al público. Como es lógico, si cede al consumidor final una pequeña parte de esos descuentos, el precio será menor que si se incluye su cuantía íntegramente como elemento de fijación del precio, y conforme a las más elementales leyes del mercado, venderá más o menos litros de combustible en función del precio que fije, siendo mayores las ventas cuanto menor sea el precio, decisión que corresponde exclusivamente a la Estación de Servicio buscando el punto de mayor beneficio, lo que, desde luego, fomenta la competencia y no la restringe./ Como es evidente, ningún comerciante dedicado a la reventa de productos puede vender a un precio menor que al que compra sin incurrir en pérdidas por cada unidad vendida, pero eso no significa que el suministrador le imponga el precio de reventa, el cual es libremente fijado por el revendedor que podrá trasladar parte de los descuentos al consumidor o, simplemente, vender a precio superior del denominado Precio Base de Facturación (Precio de Venta Unitario -el que paga el gasolinera al suministrador- más descuentos), intentando mantener el mismo nivel de ventas por medio de otros servicios, prestaciones o atención al cliente'.

Por lo demás, la información recogida en su día por el extinto Servicio de Defensa de la Competencia que aparece recogida en la Resolución del Tribunal de la Competencia de 17 de julio de 2006 incorporada como elemento de prueba a las actuaciones, desvirtúa el alegato de que el 'descuento proporcional' (concepto este que, según se pone de manifiesto en el dictamen pericial obrante en autos, en concreto al folio 979, constituye la base de la retribución de la estación de servicio en la fórmula BOE) funcionase 'como determinante del precio máximo de venta al público o, lo que es igual, como un margen de beneficio fijo impuesto por DISA PENÍNSULA a JOFRA', habida cuenta las diferencias constatadas entre dicho descuento y el margen de beneficio obtenido por la estación de servicio en un periodo de tiempo que puede considerarse representativo (1 de diciembre de 2004 a 31 de mayo de 2005)'.

No ha de prosperar, pues, en vista de las precedentes consideraciones, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Como hemos indicado en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2015, dictada en aplicación de la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de octubre de 2015 , se aprecia la existencia de serias dudas de derecho en lo relativo a la aplicación de la regla de minimis, hasta el punto de que su clarificación ha exigido plantear una cuestión prejudicial por parte del Alto Tribunal ante el Tribunal de Justicia. Por tal motivo, de conformidad con los Arts. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede, pese a la desestimación de la demanda efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso interpuesto por la parte demandante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de LUBRICANTES Y REPUESTOS OIL S.L. y Don Argimiro contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en relación con las costas originadas por el presente recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.