Sentencia CIVIL Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 234/2016 de 22 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000234/2016
NIG: 3501642120150002780
Resolución:Sentencia 000237/2016
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000098/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Nieves
Apelado Juan Ignacio Isabel Guerra Baeza Jorge Jose Cantero Brosa
Apelante Amparo Lourdes Perez Naranjo Maria Cristina Diaz Moreno
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de abril de 2016.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 8 de noviembre de 2015
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Amparo
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3
de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 8 de noviembre de 2015 , seguidos a instancia de D. /Dña. Amparo
representados por el Procurador D. /Dña. MARIA CRISTINA DIAZ MORENO y dirigido por el Letrado D. /

Dña. LOURDES PEREZ NARANJO, contra D. /Dña. Juan Ignacio representado por el Procurador D. /Dña.
JORGE JOSE CANTEROBROSA y dirigido por el Letrado D. /Dña. ISABEL GUERRA BAEZA siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre modificación de medidas establecidas en la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2010, dictada por este Juzgado en los autos de modificación de medidas de mutuo acuerdo nº 1164/2010, e instada por Dña. Amparo , frente a D. Juan Ignacio ; en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo modificar dicha sentencia en los siguientes extremos: Primero.- La madre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hijo menor de edad en la forma que acuerde con el padre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar del menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor, el régimen de visitas, comunicación y estancias de la madre con su hijo será de la siguiente forma: a) Vacaciones de Verano: Se dividen en dos periodos y, en caso de desacuerdo respecto al periodo, en los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo, y en los años impares será a la inversa, correspondiendo a la madre el primer período y al padre el segundo. El primer periodo abarca los siguientes días: del segundo día de vacaciones escolares (a las 20:00 horas) hasta el día 30 de julio (a las 20:00 horas). El segundo periodo abarca los siguientes días: desde el día 30 de julio (a las 20:00 horas) hasta dos días antes al inicio del curso escolar (a las 20:00 horas).

b) En los demás se mantiene régimen de visitas fijado en la sentencia referida.

" Todo ello, sin perjuicio de lo que libremente pacten o acuerden entre sí los progenitores, siempre y cuando no resulte lesivo para los intereses del menor.

Segundo.- Respecto a las demás medidas, sin perjuicio de las que hayan quedado sin efecto por imperativo legal, estése al contenido de la meritada resolución.

Y, todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de Abril de 2.016.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la ex esposa la modificación de medidas definitivas contenidas en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo finalizado por convenio regulador de 3/11/2009, por el cual se acordaron pensiones de alimentos a su cargo, dado que los dos hijos quedaron bajo custodia del padre ahora demandado. En la actualidad, uno de los dos hijos es mayor de edad, Marino , como nacido en NUM000 /1995, mientras que el menor nació en NUM001 /2000. La demandante de la alteración alega su falta de capacidad económica, así como la mayoría de edad del primer hijo, para instar la extinción de la pensión de éste, y subsidiariamente que las pensiones se fijen en un total de 100 € mensuales en vez de los 300 € establecidos en el convenio.

La demanda se desestimó dado que la situación de desempleo que alega la actora ya existía en el momento en que voluntariamente firmó el convenio, y que además el hijo mayor de edad aún no ha concluido su formación. Pese a todo, entendemos que ha de estimarse, al menos parcialmente, el recurso de apelación.

La posibilidad de alterar en un proceso posterior las medidas adoptadas consensual o contradictariamente las medidas definitivas previas fijadas en un proceso de nulidad matrimonial, divorcio o separación conyugal supone una cierta relajación del principio de cosa juzgada material del art. 222 de la L.E.C . en atención a la larga duración de las medidas, el carácter dinámico de las situaciones del derecho de familia, y la necesidad de ajustar las decisiones judiciales a las nuevas realidades que puedan producirse, que determinen, en atención a la interacción de los intereses familiares, y en particular el interés de los hijos, la exigencia de una diferente regulación de tales medidas. Y es por ello que el citado art. 775 de la L.E.C ., así como el art. 90 , 91 , 100 y 101 del C.C . prevén la posibilidad de la alteración de las medidas definitivas -e incluso la petición de que la modificación se adelante mediante auto de medidas provisionales-, pero siempre y cuando se cumplan determinados requisitos que la propia ley explicita, como el que la variación de circunstancias sea 'sustancial', o aquellos que la jurisprudencia ha desarrollado. Por ello tienen que cumplirse estas condiciones, probadas por la parte demandante de la modificación: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la conducta dolosa o negligente del cónyuge instante de la modificación de medidas, aun cuando puedan ser dependientes de la voluntad del promotor de la modificación.

Pues bien, si bien en una lectura a primera vista podríamos afirmar que si en el momento en que se firma el convenio regulador el progenitor carece ya de ingresos no ha existido variación de circunstancias, ya hemos matizado en resoluciones anteriores esta visión del problema. Cuando un progenitor se compromete por convenio en una fecha previa al pago de unos determinados alimentos a pesar de su carencia de ingresos, hay que presumir que ha tenido en cuenta las expectativas de futuro, la previsión de obtener trabajo o rentas en un período posterior, y su deseo, fundados en arraigados deberes ético sociales asumidos en una responsabilidad parental responsable, de no desatender sus cargas familiares. Pues en otro caso, si no existiera esa previsión de futuro mejor, se estaría asumiendo una obligación de imposible cumplimiento, y no cabe realizar esa interpretación de la voluntad negocial.

Es por ello que cuando, transcurrido un tiempo razonable, se acredita que la situación del deudor sigue siendo de insolvencia en mayor o menor grado, hay que entender que sí se ha producido una variación de circunstancias, por frustración de las expectativas que se tenían en el momento de la firma del convenio. Otra cuestión es que la situación de la esposa demandante no aparece como de total indigencia, pues tiene a su nombre dos vehículos, y no ha aportado prueba suficiente -extractos de cuentas corrientes, situación fiscal, etc.- para concluir la carencia total de ingresos.

Por otro lado, uno de los hijos es mayor de edad, y de hecho tiene ya casi 21 años, lo que es también un hecho novedoso, pues la deuda alimenticia con los hijos menores está fundada en los rigurosos deberes que emanan de la patria potestad, art. 154 del C.C ., mientras que la deuda recíproca de alimentos entre parientes del art. 142 del C.C . tiene un contenido y alcance inferior, hasta el punto de que en situaciones de dificultad del progenitor es el hijo mayor de edad que no ha concluido la formación el que debe ayudarse con trabajos parciales, sin hacer caer toda la carga de su mantenimiento sobre sus padres.

Por todo lo expuesto, procede reducir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad a 50 € mensuales, y el del hijo menor a 100 € mensuales, que puede considerarse mínimo vital, dado que el padre sí tiene trabajo regular, y a la madre sólo podemos presumirle unos muy escasos ingresos actualmente.

Por último, nada podemos decir sobre las alegaciones respecto al régimen de visitas, pues en la sentencia apelada se estimó precisamente el propuesto por la parte apelante, de acuerdo con el convenio alcanzado en el acto de la vista.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen.

? Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Amparo , contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar la sentencia apelada, y en su lugar se fijan como nuevas pensiones de alimentos, a partir del mes siguiente a esta sentencia, 50 € mensuales para el hijo mayor de edad y 100 € mensuales para el menor, con actualizaciones conforme al I.P.C. estatal por anualidades. Se desestima el resto del recurso. Sin imposición al apelante de las costas del recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial. .

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.