Sentencia Civil Nº 237/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 355/2014 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000355/2014

NIG: 3500442120130004314

Resolución:Sentencia 000237/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000489/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Juan Ignacio Maria Elena Gutierrez Cabrera

Apelado Guillelanza S.L.U. Maria Elena Gutierrez Cabrera

Apelante Bankia S.A. Maria Del Carmen Benitez Lopez

SENTENCIA

SALA: Ilustrísimos Sres. Magistrados:

PRESIDENTE Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos García van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife de Lanzarote, en los autos de Juicio Ordinario nº 489/2013, seguidos a instancia de la entidad 'BANKIA, S.A.', parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora doña MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ y asistida por el letrado doña Laura César Clavijo, contra la entidad mercantil ' GUILLELANZA S.L.U.,' y contra don Juan Ignacio , parte apelada, representada en esta alzada por la procuradora doña MARIA ELENA GUTIERREZ CABRERA y asistida por el letrado doña Cristina Gasanz Eguiagaray, siendo ponente el Magistrado don Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La titular del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Arrecife de Lanzarote, Ilma. doña Aurora María Vela Morales, dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:« QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la mercantil DON Juan Ignacio Y GUILLELANZA S.L.U., por medio de su procuradora Sra. Lemes Rodríguez , contra la entidad BANKIA (antes Caja de Canarias), DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato swaps de fecha 5 de Junio de 2008 denominado contrato 'SWAP contrato de gestión de riesgos financieros ' , CONDENANDO a la entidad BANKIA (antes Caja de Canarias) a restituir a la actora la cantidad de ciento catorce mil trescientos veintitrés euros con ochenta y dos céntimos (114.323,82 euros), consecuencia de los productos contratados y declarados nulos. Dicha cantidad devengará el interés legal del art 1101 y 1108 del CC ., desde la interpelación fehaciente el día 24 de Octubre de 2012, como indemnización de daños y perjuicios, y el interés previsto en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente Sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación y del que, en su caso, conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas. Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. ".

SEGUNDO.- La referida sentencia número 86-2014, de dos de abril, la recurrió en apelación la entidad 'BANKIA, S.A.' (antes La Caja de Canarias) interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y sustanciado en la forma dispuesta en el art. 461 de la L.E.C . la parte contraria presentó escrito de oposición, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, ante la que se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y donde se formó rollo de apelación, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día primero de abril de dos mil dieciséis.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de apelación la entidad bancaria demandada reitera, por un lado, que el documento privado de fecha veintinueve de marzo de dos mil doce (documento nº 11 del escrito de demanda, al folio 219), constituye una resolución consensuada y una confirmación del contrato 'SWAP o contrato de gestión de riesgos financieros ' de fecha 5 de junio de 2008 y que no puede entrarse, a posteriori, a dilucidar sobre la nulidad de un contrato ya vencido; y, por otro lado, la recurrente aduce que mediante ese documento el demandante renunció expresamente al ejercicio de acciones frente a Bankia derivadas de la cancelación y resolución bilateral del contrato de gestión de riesgos financieros.

SEGUNDO.- Ese contrato de gestión de riesgos financieros de fecha 5 de junio de 2008, de cinco páginas de extensión, en el que aparecen como vendedora LA CAJA DE CANARIAS y como compradores y titulares 'GUILLELANZA, S.L.U.' y Juan Ignacio , ha sido - como se pedía en el suplico- anulado por la sentencia de instancia, en la cual se consideraron como hechos probados los de que se concertó el 05/06/2008 con una duración 3 años y medio ( inicio.- 16/06/2008 - vencimiento.- 16/12/2011) y que durante su vigencia se produjeron siete liquidaciones periódicas cinco de ellas negativas para el cliente y dos neutras, y que el doce de marzo de 2010 (documento nº 19 de la contestación al folio 463) Juan Ignacio pide por escrito a BANKIA solicitud del precio del coste de circulación del producto financiero, que por escrito del 16 de marzo de 2010 (documento nº 20 de la contestación, al folio 465) de Juan Ignacio este como titular del "préstamo a promotor" en esa misma entidad bancaria solicita de BANKIA y la autoriza a que disponga con cargo a ese préstamo de las cantidad precisa para pagar, entre otras operaciones, el coste de cancelación del producto financiero, lo cual acontece el siguiente 23 de marzo de 2010 (documento nº 21 de la contestación al folio 467) mediante el cargo de 70.900 euros sobre el cliente.

El acuerdo transaccional de fecha 28 de Marzo de 2012 (doc. nº 11 de la demanda y nº 22 de la contestación, folio 469) se reúnen , por un lado, 'GUILLELANZA, S.L.U.' representada por el mismo Juan Ignacio , y, de otra parte, BANKIA y estipulan " ÚNICA.-En las condiciones y términos previstos, y de conformidad con las condiciones precedentes reseñadas en los expositivos de este documento EL TITULAR DEL CONTRATO declara haber aceptado y ratificado en este acto su decisión, informada, libre, de cancelación anticipada del contrato de gestión de riesgos financieros a que se ha hecho referencia en el expositivo Iº de este Acuerdo, satisfaciendo en su día el coste de cancelación anticipada, incluyendo, en su caso, las liquidaciones negativas que hubiere impagadas , autorizando igualmente, en su día, expresa e irrevocablemente a BANKIA para que procediese a su efectiva conciliación realizando el oportuno adeudo o cargo del coste en la cuenta designada al efecto, sin que las partes intervinientes tengan nada que reclamarse por concepto alguno derivado del contrato suscrito y cancelado, y renunciando por consiguiente las partes, de forma expresa e irrevocable, al ejercicio de acciones recíprocas de cualquier índole o naturaleza en relación con o con causa en dicho contrato, dando por definitivamente zanjadas las cuestiones derivadas de la referida relación contractual."

Asimismo la Juzgadora entendió acreditado que el empleado, entonces director de la oficina de LA CAJA DE CANARIAS de Altavista, buscó y ofreció al cliente - calificado de minorista- simplemente un folleto, sin mostrarle ejemplos ni gráficas a futuro, sin decirle qué cantidades podría estar obligado a pagar al Banco en un escenario de bajada, sin explicarle de forma clara y precisa cuáles los riesgos de la permuta financiera ni su complejo funcionamiento y mucho menos de su coste de conciliación y según una formula y a precios desconocidos; que el representante legal de la empresa contratante carecía de instrucción (hizo nada más que la EGB) y de conocimientos especializados, que pese a que tiene una empresa de cierta importancia en el ámbito de la construcción y entonces con empleados, y solamente conocía el funcionamiento de determinados operaciones que ha realizado relacionados con su actividad, ,como el crédito de obra; y que el empresario tenía mucha confianza y una relación profesional continuada durante siete años con ese empleado de LA CAJA DE CANARIAS - de la que era cliente y era su entidad bancaria con la que trabaja principalmente- que ofreció y buscaba cerrar la operación, que había invertido en preferentes junto con su anciana madre (28 de diciembre de 2004; documento nº 4 bis de la contestación, folio 369) y que la sociedad actora es una mediana empresa que carece de departamento financiero y de asesor financiero y la cual hasta entonces no había invertido en un producto financiero complejo; que al cliente no se le hizo el TEST de conveniencia y que en el documento, sin fechar, denominado "Aviso Mifid" en el que se mantiene que el cliente no fue objeto de evaluación de la conveniencia del producto y que pese a ello desea contratar el instrumento financiero complejo (folio 163).

Se formó convicción la Juzgadora de que el cliente se dejó guiar por los consejos de inversión y que, ni como representante ni como persona física, pudo comprender qué significado tiene que, el importe variable a pagar por el Banco en cada vencimiento, resulte de la fórmula contenida en el contrato, ni las explicaciones que de dichas fórmulas se dan en el contrato.

TERCERO.- Consecuencia de ese incumplimiento del legal deber de información, en la manera que ha sido establecida por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , y habida cuenta de que la demandada LA CAJA DE CANARIAS no actuó con la claridad y transparencia exigidas para este tipo de contratos; no informó debidamente a la actora de las consecuencias y riesgos que conllevaba la operación financiera; tuvo una conducta insidiosa, aprovechando la confianza 'en su banco de toda la vida' y que fue dirigida a conseguir que la actora prestara su consentimiento, de modo que le hizo creer que se trataba de un producto financiero sencillo y beneficioso, sin advertir de la complejidad del producto, su funcionamiento y evolución vinculada a las evoluciones del 'mercado', la necesidad de contar con asesoramiento, ni la existencia de importantes riesgos, dio lugar a la apreciación de la concurrencia de todos los requisitos de un error esencial, invencible y excusable, el cual, consiguientemente, habilitaba para declarar la anulación del contrato de gestión de riesgos financieros por estar el consentimiento viciado por error, como disponen los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .

CUARTO.- En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se niega eficacia de convalidar, cualquier vicio de nulidad de que adoleciera el contrato de gestión de riesgos financieros, a la solicitud y materialización de su cancelación anticipada por parte del cliente, arguyendo que la cancelación del contrato en modo alguno puede interpretarse como una voluntad sanadora de dirigida a tal fin, sino que contrariamente revela la voluntad de uno los contratantes de es realizar su consumación poniendo fin a la situación, de la única manera prevista en el contrato, y ello con independencia de su validez y de su contenido, de conformidad con la doctrina en torno al artículo 1.301 y concordantes del Código Civil , aplicada al presente caso en el que se trataba de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 16/12/2011 (doc. 4 y 5 de la demanda) en el que la consumación no se produce sino hasta dicho momento o en un momento anterior si se cancela anticipadamente, como aquí ocurrió, precisamente por no estar conforme con el contrato, lo que es una causa diametralmente opuesta a la pretendida por la demandada.

La apelante aduce que la decisión del cliente de pedir la cancelación anticipadamente constituye una resolución consensuada del pacto y, a la vez, una confirmación del contrato, al haberse aquietado el cliente a su contenido hasta el fin del producto y citan en respaldo de su tesis por su identidad de supuesto, la sentencia con número ochenta y cuatro de dos mil trece de veintiocho de febrero, de esta misma Sección Quinta, en la que decíamos, entre otras, consideraciones que ". . . La aceptación expresa e irrevocable por la actora de las condiciones económicas impuestas por la demandada . . . para la resolución propuesta por aquélla supone un acto jurídico válido, un acto propio, como expresión inequívoca del consentimiento que actúa sobre un acto jurídico (el contrato litigioso), concretando efectivamente lo que ha querido su autor (la actora): la resolución contractual, y además causando estado frente a terceros . . . además, que la actora en el momento de consensuar (no de otra forma puede entenderse la aceptación de las condiciones de cancelación ofertadas por la demandada) la resolución bilateral del contrato no se reservó ningún tipo de acción frente a la demandada, la cual no impuso en modo alguno la resolución. En consecuencia, no habiéndose solicitado la nulidad del negocio resolutorio acordado entre las partes y en cuya virtud el contrato litigioso dejó de tener eficacia, la demanda no podía en ningún modo prosperar".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo de España ha establecido más recientemente la doctrina de que estos actos propios no implican la confirmación del negocio anulable y que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado, y que la conducta observada por los actores ante una situación de desigualdad existente no puede considerarse como un acto inequívoco dirigido a convalidar un contrato anulable. Así resulta de la sentencia con número 164/2016, del 16 de marzo de 2016 (Recurso nº 3271/2012; Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES; ROJ: STS 1214/2016 ), la sentencia con número 57/2016, de 12 de febrero (Recurso nº 1475/2012; Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO ROJ: STS 405/2016 ) y la sentencia con número 535/2015, del 15 de octubre (Recurso: 452/2012; Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA; ROJ: STS 4237/2015 - ECLI:ES:TS :2015:4237).

QUINTO.- La demandada hoy apelante reitera su tesis - recogida en el expositivo fáctico séptimo de su contestación- de que la presente demanda va en contra del previo compromiso de la otra parte contratante de renunciar de manera expresa e irrevocable al ejercicio de la presente acción dimanante del contrato cancelado y extinto de gestión de riesgos financieros.

La actora y parte apelada ha mantenido que ese acuerdo de transacción se alcanzó con solamente uno ('GUILLELANZA, S.L.U.' ) de los dos titulares del contrato de gestión de riesgos financieros, pues a pesar de que viene firmado por Juan Ignacio -que realizaba dos firmas, una primera por poder (P.P.) y otra, segunda, con su primer nombre y las iniciales del segundo y su primer apellido completo y la abreviatura del segundo apellido- este según el preámbulo y el encabezamiento del documento solamente interviene como representante legal de 'GUILLELANZA, S.L.U.' que es la única que se reúne a transar con BANKIA en ese documento.

Es lo cierto que en tal documento obran y se distinguen nítidamente esas dos firmas (una por poder) efectuadas las dos por el Don Juan Ignacio , quien, además, añade la fecha 29/3/2012 en tinta azul, bajo el apartado "EL TITULAR" y por "BANKIA" sobre el Sello de la entidad la identificación sellada " Cirilo 1630" y una rúbrica.

En el acto de la vista (en el segundo soporte DVD) el demandante fue interrogado especialmente sobre este documento de renuncia y tras insistir en que él reconocía todo lo que había firmado y que no impugnaba documentos, explicó que el folio de renuncia a reclamar por el SWAP se lo sacó Cirilo cuando le dio la sorpresa de que BANKIA aceptaba la solicitud de su empresa de financiar la obra de El Reducto para hacer atractivos esos locales y poder sacar un dinerillo y que de esa operación propuesta (los locales los tenía su otra empresa 'GUILO CANARIOS SL' de la cual 'GUILLELANZA, S.L.U.' era su avalista- es como si fuera 'GUILLELANZA, S.L.U.'-) le hizo caso Cirilo y este empezó a estudiar el tema, y que cuando se la presentó, la leyó y dijo que era un chantaje y que se puso de los nervios, pero que firmó porque yo ya estaba en las últimas y que si no cogía la obra de El Reducto empezaría a atrasarme en los pagos.

En definitiva el demandante - quien fue llamado al interrogatorio, tanto como persona física titular del contrato SWAP y como representante legal de la persona jurídica, titular, igualmente, del mismo contrato de gestión de riesgos financieros ' - ha venido a admitir que son suyas las dos firmas obrantes al documento de renuncia por lo tanto forzoso es concluir que eran los dos clientes titulares los que lo suscribían conjuntamente con BANKIA.

SEXTO.- Al anterior dato debe conectarse el de que la sentencia de la primera instancia ha dilucidado la cuestión controvertida del presente pleito - que venía determinada por la nulidad/anulabilidad del contrato de permuta financiera o SWAP- en pro de la tesis actora de que hubo error en el cliente sobre elemento esencial y excusable, de manera que la ejercitada acción de anulabilidad por error-vicio, ha sido estimada con la consecuencia obligada ( art. 1303 del código civil ) de que la nulidad declarada comportaba la restitución recíproca de las cosas que habían sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses de los artículos 1.101 y 1.108 del CC (no los del artículo 1.102 del mismo texto legal ); sin embargo no fue estimada la indemnización de daños y perjuicios de los citados preceptos en su integridad, sino que la juzgadora desestimó aquella parte de la pretensión de indemnización realizada por la parte actora que consistía en el resarcimiento de los gastos de escritura y el abono de interés por la hipoteca que decía concertada para hacer frente a la situación de las liquidaciones negativas consecuencia de la permuta financiera, a las que se aludía en el expositivo fáctico sexto del escrito de demanda.

En este contexto, es decir, habiendo la sentencia de la primera instancia - consentida por la parte actora- declarado la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, y no por inexistencia, ni por nulidad radical o absoluta, ello conlleva que al efecto novatorio de la transacción y de la renuncia alcanzada entre la parte actora-apelada y la demandada-apelante, respecto de la cual ninguna acción se ha ejercitado en la demanda, lo que impide apreciar su anulabilidad, y, además de que no se ha derivado la nulidad absoluta de la infracción de normas prohibitivas o imperativas la LMV y RD 217/2008 e incluso, ni tan siquiera cabe presumirse nuevo error, por la más significativa circunstancia de que la firma de la transacción acaeció dos años después de la cancelación del producto financiero solicitada por escrito por el cliente, el cual, por otro lado, reconoció haber accedido a ello por su apurada situación empresarial, pero también porque le interesaba, como promotor que era, acceder a nueva financiación de Bankia y conseguir beneficios de la rehabilitación de la obra de El Reducto.

Es decir se parte de un periodo de reflexión de dos años entre una y otra actuación del contratante quien ha podido en el ínterin sopesar los pros y los contras de su decisión y si se avino a transar porque le seguía conviniendo mantener y ampliar la financiación de que por su condición de promotor de obras le proporcionaba el banco cara relanzar su actividad empresarial, no puede sino concluirse que se trató, con el acuerdo transaccional, por parte del cliente (en su doble condición de titular a nombre propio y como representante legal de la otra cotitular del producto) de una renuncia personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible del criterio de su voluntad determinante y revelada expresamente que llena las exigencias que la doctrina jurisprudencial ha establecido como en las STS de 5 de abril de 1997 y 28 de enero de 1995 .

En definitiva consideramos - con la parte recurrente- que en el momento de suscripción del acuerdo de renuncia y de confirmación de la cancelación acordada dos años antes, la parte actora ya conoce, por haberlas sufrido, la realidad de existencia de liquidaciones negativas, derivadas de la evolución del tipo referencial, por lo que al tiempo de ratificar la cancelación de dos años atrás, ningún error de información existía sobre el alcance de los extremos más perjudiciales para la parte actora, de manera tal que, dos años después de ese acuerdo de cancelación y con ocasión de refrendarlo y de renunciar a las acciones derivadas del contrato cancelado, no parte ya el cliente renunciante del error de información del contrato precedente, por lo que al no concurrir vicio alguno en el propio acuerdo de ratificar la cancelación y de renuncia (lo que, en el fundamento de derecho decimosegundo la juzgadora se planteó dialécticamente 'podría', pero que no llegó a determinar ), estas dos estipulaciones no pueden ser obviadas ni ser dejadas sin efecto - algo que no se pidió en el petitum de la demanda- ni concurre, atisbo de conducta dolosa y/o coactiva que invalidara el acuerdo transaccional dos años posterior a la cancelación del producto financiero.

Por lo tanto, la renuncia efectuada dos años después de la cancelación no podemos incardinarla en la irrenunciabilidad del artículo 1.102 Código Civil , pues no se efectúa 'a priori', sino 'a posteriori ' y corolario de todo lo anterior es el de que a las acciones ejercitadas en la presente demanda les afecta el efecto novatorio del acuerdo transaccional.

PENÚLTIMO.- La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales a la parte actora cuya pretensión ha sido enteramente rechazada conforme al artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse totalmente el recurso de apelación formulado por la entidad 'BANKIA, S.A.' (antes La Caja de Canarias) no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'BANKIA, S.A.' (antes La Caja de Canarias) contra la sentencia número 86-2014, de dos de abril, dictada, en autos de juicio ordinario número 489-2013, seguidos ante el Juzgado de primera instancia Uno de los de Arrecife de Lanzarote, la revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil ' GUILLELANZA, S.L.U.' y por DON Juan Ignacio , contra 'BANKIA, S.A.' la absolvemos de las pretensiones ejercitadas en su contra, e imponemos a la parte actora las costas de la primera instancia y sin imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la cuantía que no excede de 600.000,00 euros, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos