Sentencia CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 39/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 39/2017
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000
Procedimiento: nº 11/2016
Clase: modif.medidas con relación hijos (contencioso)
SENTENCIA 237 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a uno de junio de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Julio , representado por la
Procuradora Dña. EVA MARIA GARCIA FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JOSEP PI RENART.
Ha sido parte apelada Dña. Eva , representada por la Procuradora Dña. CARMINA JANER MIRALLES
y defendida por la Letrada Dña. MARIA JESUS COSTA SERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Julio contra Dña. Eva .



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'No ha lugar a la modificación de las medidas aprobadas por convenio en sentencia, debiendo mantener las mismas, con las siguientes modificaciones por estricto interés del menor, y ello sin perjuicio de un posible acuerdo entre los progenitores: - los fines de semana alternos, comenzando como se establece en el convenio, se ampliarán hasta el lunes y, en caso de que este sea festivo, que se amplíe al día siguiente, en todos los casos, hasta la entrada en el centro escolar.

- se establece un día intersemanal en martes desde la salida de las clases de apoyo, a las 6.30 y finalizando a las 21 horas. En su caso, si se estableciera en este día una actividad extraescolar para el menor, se pasará el día intersemanal al lunes, debiendo comenzar a las 6.45 hasta las 21.15 horas, sin pernocta, periodo en el que el menor podrá disfrutar de su padre.

Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales.'.

La sentencia fue complementada por Auto de fecha 21 de octubre de 2016.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de mayo de 2017 de dos mil once.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr.

Julio en la cual se solicita la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 9 de abril de 2013 , recaída en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, en la que se aprobó el Convenio Regulador que entre otros pronunciamientos y en lo que aquí interesa establecía: 'B) DECISIONS RELATIVES A LA GUARDA I AL LLOC ON VIURÀ HABITUALMENT en Hermenegildo Els compareixents expressament convenen que LA GUARDA d'en Hermenegildo serà exercida majoritàriament per la mare.

A tal efecte s'estableixen els següents períodes de convivència: .- Ostentarà la guarda d'en Hermenegildo la Eva tenint en pare la guarda del fill caps de setmana alterns des del divendres quan finalitzi la seva jornada laboral fins el diumenge a les 21 hores al domicili de la mare. Tant la recollida como el retorn del menor seran a càrrec del pare.

S'estableix aquesta guarda donada les circumstancies laborals delpare, de professió caminoner, amb horaris irregulars.

Tasques de què s'ha de responsabilitzar cada progenitor en relació amb les activitats quotidianes del fill (article 233-9.2b): .- Durant el període de convivència de cada un dels progenitors amb el seu fill, cada un d'ells és el principal responsable de tenir-ne cura.

.- Cada progenitor es farà càrrec de les tasques domèstiques generales per la cura del fill mentre la tinguin en la seva companyia.

.- Tanmateix, cada un dels progenitors prendrà les decisions de naturalesa ordinària, així com les urgents i imprescindibles en interès del menor, informant sempre a l'altre progenitor. En aquest sentit assumirà la responsbilitat de les tasques d'activitats quotidianes d'acord amb l'ús social o habituds familiars.

.- En el suposat cas que en Hermenegildo estigués malalt, per prescripció mèdica i pel seu interès no s'aconsellés el trasllat d'habitatge, l'altre progenitor tindrà dret relacionar-se amb el fill durant la malaltia i acudir al domicili de l'altre progenitor a fi de dur a terme les visites que consideri oportunes.

C) Règimen d'estades durant els PERÍODES FESTIUS: Règim d'estades d'en Hermenegildo amb cadascun dels progenitors en PERÍODES FESTIUS, de vacances i en dates especialment assenyalades per al fill, per als progenitors o per a llur familia (artícle 233-9.2e): Els progenitors es repartiran per meitats iguals la guarda del menor durant els peeríodes de vacances de Nadal , segons el calendari escolar del menor, es a dir estarà compres des de últim dia d'escola fins el dia abans de reprendre el curs escolar amb dos cicloses. El primer període correspondre el pare els anyus parells i els segon període correspondrà a la mare i els imparells i a la inversa.

També es repartiran per meitats les vacances de Setmana Santa segons la Festivitat prevista al calendari escolar de la menor (comprès des de últim dia d'escola fins el dia abans de reprendre el curs escolar amb dos incloses). Correspondrà els anys parrells al primer període el pare i els imparells a la mare i viceversa.

Endemés, s'acorda expressament que el periode de Vacances d'estiu escolars s'establirà el següent règim: Ambdues parts acorden distribuir les vacances d'estiu des del mateix dia que finalitza l'escola fins el dia que s'inicia el nou curs escolar i tal efecte fitxen dos blocs consistents en: Primer període: A) - Del últim dia d'escola del curs escolar fins el dia 30 de juny a les 21 hores.

-La segona quinzena de juliol (compres entre el dia 15 de juliol a les 21 h fins el dia 31 a les 21 hores) - I la segona quinzena d'agost (compres entre el dia 15 d'agost a les 21 hores fins el dia 31 a les 21 h).

Segon període: B) - la primera quinzena de juliol (compren des del dia 30 de juny a les 21 hores i fins el 15 de juliol a les 21 hores).

- La primera quinzena d'agost (compren des del 31 de julios fins el 15 d'agost a les 21 hores) - I del 31 d'agost fins el dia abans de l'inici del nou curs escolar.

Amb dos progenitors acorden que els anys parells correspondrà el pare el primer període i a la mare el segon i els anys imparells a l'invers.

La recollida i retorn del menor sera amb càrrec el progenitor que inici el període de guarda.

Pont o dies Fistius que no recaiguin el períodes de vacances: Ambdues parts acorden que els ponts s'uniran al cap de setmana del progenitor a qui pertoqui el cap de setmana unit al festiu (pont) retornant el menor al domicili de la mare el últim dia del pont a les 21 hores.

Els festius inter-setmanals es repartiran de forma alternativa un amb cada u.

Els períodes de vacances previstos interrromp l'exercici del règim de visites previst amb caràcter general, pel que, finalitzada l'estada en motiu de les festes o vacances, es reiniciarà el règim de guarda segons correspongui atesa la freqüencia de caps de setmana alterns inicialment establert.

Els progenitors són conscients que cadascun pot viatjar amb en Hermenegildo mentre la tingui sota la seva guarda, i per tant, acorden determinats compromisos d'informació referents a la realització de viatges a l'estranger.

Els progenitors acorden facilitar-se el passaport i qualsevol document necessari.

TERCER- DISTRIBUCIÓ DE LES DESPESES DELA MENOR.

A fi de determinar el sistema de repartiment de despeses de la menor, distingirem entre les despeses ORDINÀRIES i les EXTRAORDINÀRIES que genera en Hermenegildo .

Respecte les despeses ordinàries entenent com a tals aliments en sentit ampli, vestit, calçat, habitació, farmàcia, contribució a les festes d'aniversaris dels companys ... ect, s'acorda que com el fill conviure amb la mare el pare contribuirà en la quantitat de 297 € al mes.

Aquest quantitat sera actualitzada anualment d'acord amb les variacions del IPC (Index de Preus delConsum) que l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que els els substituiexi senyali per Catalunya.

Corresponent la primera revisió el mes gener de 2014.

Ambdós progenitors acorden que les despeses que comporta l'escola DIRECCION001 seran abonades per meitats, i cada 1 de setembre procediran a la seva revisió d'acord amb el repartiment que propi centre pressuposta per cada curs escolar.

Per el curs 2012-2013.- el pare abonarà fins a l'agost del 2013 la quantitat de 322, 20 € que correspon a la meitat del cost de l'escola, i inclou totes les despeses escolars, excepte el uniforme escolar.

El pare abonarà mensualment també la meitat el cos d'ADESLAS (asseguradora médica) corresponent la quota d'en Hermenegildo que per aquest any esta fitxada en 55.27 € es dir 27.63 € mes la meitat de la quota de l'OCASO 5 € es a dir la meitat 2, 50 € es a dir la quota de 30, 13 € quantitat que sera revisada d'acord amb els cost de la quota.

El Sr. Julio abonarà aquestes quantitats del 1 al 5 de cada mes al compte bancari de la Caixa numero NUM000 .

Els progenitors abonaran per meitats les considerades despeses extraordinaries entenen com a tals, les despeses sanitàries no cobertes per la Seguretat Social, com per exemple les ortodòncies, les ortopèdies o les oftalmologies i les farmacèutiques superiors a un cost de 15€ per medicament. També l'uniforme escolar.

I les despeses derivades de les activitats extraescolars que acordin realitzar ambdós progenitors. Per l'actual curs escolar Bàsquet a la població d' DIRECCION002 .

Ambdòs progenitors convenen que si el fill decideix realitzar estudis posteriors a l'educació obligatòria, formació professional, batxillerat, ensenyaments especialitzats, superiors i/o universitaris, els compareixents convindran la conveniència i possibilitats de portar a terme l'opció d'acord amb les aptituds del fill i les seves possibilitats o capacitat econòmica, i conseqüentment, convindran les despeses imprescindibles i necessàries que es sufragaran per meitats iguals.'

SEGUNDO .- En base a un supuesto cambio sustancial de las circunstancias, se propugnan nuevas medidas sustitutivas de las vigentes y en particular: 1) La modificación de la guarda y custodia del menor en los siguientes términos: Atribuir al padre la guarda y estancia con el menor Hermenegildo todos los martes desde las 18, 45 horas de la tarde en que lo recogerá en casa de la Marisa , en DIRECCION003 , hasta el día siguiente a las 9, 00 horas que lo dejará en el colegio.

Los fines de semana en que al padre le corresponda la guarda, deberá devolverlo el lunes a las 9, 00 horas que lo dejará en el colegio.

Cuando corresponda a la madre tener al menor durante el segundo periodo de vacaciones de verano, que incluye los días del 31 de agosto al inicio del curso escolar, que el padre lo tenga en su compañía durante el fin de semana anterior al inicio del curso, sin que ello afecte el reparto del resto de los fines de semana.

2) La modificación de la pensión de alimentos para el hijo establecida en el convenio: Para que se rebaje el importe de la pensión de alimentos ordinarios a satisfacer por el padre, a 100, 00 euros mensuales.

3) Se atribuya al padre la facultad de decidir la realización o no por parte del hijo común Hermenegildo , de la actividad de atletismo, o al menos se establezca que este deporte no interfiera en el deporte de básquet, en que entrena lunes y miércoles y que sea la madre la que asuma el gasto correspondiente por responder a su conveniencia.

4) Se requiera a la demandada para que facilite al actor su portátil o al menos el disco duro después de haber descargado o copiado el contenido del portátil.



TERCERO. - La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la ampliación del régimen de visitas de fin de semana del padre, para que tenga en su compañía al hijo Hermenegildo hasta el lunes a las 9, 00 horas que deberá llevarlo al centro escolar o el martes a la misma hora en caso de que el lunes sea festivo.

El día intersemanal se sitúa en los martes de 18, 30 horas a 21, 00 horas, sin pernocta y excepcionalmente en los lunes si se estableciera aquel día una actividad extraescolar para el menor, pasando el horario de las 18, 45 a las 21, 15 horas.

Por Auto de 21 de octubre de 2016, se complementa la sentencia de primera instancia y se dispone en el Fallo: 'Se establece un día intersemanal en martes desde la salida de la clases de apoyo a las 6, 30 horas y finalizando a las 21 horas. En su caso, si se estableciere en este día una actividad extraescolar para el menor, se pasará el día intersemanal al lunes, debiendo comenzar a las 6, 30 horas hasta las 21, 00 horas, sin pernocta, periodo en el que el menor podrá disfrutar de su padre'.

No se estima nada más de lo solicitado y no se hace referencia en la sentencia a las dos últimas peticiones de la demanda relativas a la actividad de atletismo y a la entrega del portátil, lo cual se convierte en la disculpa para el primer motivo de apelación, denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre dos de los pedimentos de la demanda que, según manifiesta, no le fue posible debatir, ni mucho menos informar sobre ello en el acto de la vista.



CUARTO .- Afirma el recurso de apelación que por el hecho de que se pretenda una modificación de medidas fijadas en el Convenio de Divorcio aprobado judicialmente en la sentencia, ello no obsta a que se puedan acumular otras pretensiones conexas con el hijo común y el divorcio, respecto de las cuales ninguna referencia se hace en la sentencia a una posible acumulación indebida, lo cual tampoco ha sido planteado por la parte demandada en su contestación.

Parece olvidar la parte apelante que en el acto del juicio suscitó la petición de la entrega del ordenador portátil que constituía uno de los pedimentos de la demanda y que esta fue rechazada por la Juzgadora 'a quo' manifestando que la liquidación del régimen matrimonial no es procedente en este litigio de modificación de medidas, afirmación frente a la cual la parte actora no hizo constar su disconformidad, aceptando al parecer el criterio de la Juzgadora, que ahora vendría a contradecir al alegar la incongruencia omisiva de la sentencia.

Respecto a tal petición, teniendo en cuenta que estamos ante un procedimiento en el cual se solicita la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, para lo cual se exige que hayan variado sustancialmente las circunstancias, no se justifica que esa medida de entrega del ordenador, que no afecta a los derechos del hijo menor, venga motivada por una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar o acordar las medidas cuya modificación se solicita. En ningún momento se indica cual es esa alteración de circunstancias que motivaría la entrega de un ordenador que ahora se pide y que de constar en el Convenio o desprenderse de su contenido debería solicitarse por vía de ejecución de la sentencia de divorcio.

Así, si lo que se plantea con la petición de entrega del ordenador es un conflicto en la ejecución de la liquidación del régimen matrimonial, como sostiene el recurso, lo procedente es que se suscite en vía de ejecución y no en este proceso específico de modificación, donde se solicita cambio de concretas medidas de guarda y la prestación alimenticia que nada tienen que ver con la petición de entrega de un ordenador.

Por lo tanto, la improcedencia de tal medida, impropia de ser propugnada 'ex novo' en este procedimiento de modificación, art. 775 LEC , en tanto no viene amparada en una alteración sustancial de circunstancias que constituye el presupuesto ineludible de las pretensiones deducidas; lo que unido a la manifestación de la Juzgadora ' a quo' respecto a la misma, efectuada en el acto del juicio, sin que la parte actora, a quien afectaba, manifestara su disconformidad, hace que deba ser rechazado el motivo de incongruencia de la sentencia, art. 218.1 LEC , derivada de la falta de pronunciamiento sobre la misma.



QUINTO .- La siguiente medida sobre al cual la sentencia no se pronuncia es la relativa a la atribución al padre apelante de la facultad de decidir la realización o no por parte del hijo Hermenegildo la actividad de atletismo, o al menos que esta no interfiera en el básquet que también practica, siendo en cualquier caso a cargo de la madre el gasto que genera al haberse asumido unilateralmente por ella.

La falta de pronunciamiento sobre dicha medida podría haber sido solventada con carácter previo a la interposición del recurso, por vía de subsanación o complemento de sentencia, art. 215.2 LEC .

No obstante, considera este tribunal que pese a la escasa trascendencia de tal medida, que evidencia un detalle desmedido en las exigencias derivadas de la sentencia de divorcio, hasta el punto de someter a criterio judicial la actividad deportiva que debe desarrollar el hijo menor, ante el cambio producido en el desarrollo de la misma por el hijo común, que antes practicaba y entrenaba solo básquet y ahora la madre lo ha apuntado también a atletismo, sin haber demostrado que ese cambio tenga motivos médicos o de otro tipo que justifique su decisión unilateral al respecto, entiende la Sala que puesto que la realización de ambos deportes no se considera perjudicial para el menor, lo adecuado es que se trate de combinarlos y compaginarlos, de manera que si Hermenegildo entrena tres días a la semana, dos los dedique al básquet, que ya venía practicando, y el día restante lo dedique a atletismo, debiendo ser los progenitores quienes en interés de su hijo acuerden el reparto, que caso de no llegar a dicho acuerdo, será los lunes y miércoles básquet y viernes atletismo; recabándose de ambos progenitores una mínima predisposición a la autocomposición para las medidas filiales de escasa trascendencia, de manera que, sin perjuicio de las previsiones del art. 236-13 CCCat . para supuestos de desacuerdos ocasionales en el ejercicio de la potestad parental, no tengan que ser sometidas sistemáticamente a decisión judicial en claro perjuicio de los derechos del hijo ante discrepancias insólitas demostrativas de más interés en la controversia que en el auténtico beneficio del menor.

Y puesto que la decisión de inscribir al hijo en la actividad de atletismo, cuando ya practicaba el básquet, ha sido adoptada unilateralmente por la madre, sin sujeción a los efectos de la patria potestad compartida que se acordó en el convenio y sin que se haya demostrado una necesidad o justificación seria de otro tipo para el desarrollo de un nuevo deporte, deberá ser ella la que asuma los gastos que esa nueva actividad devengue.

Por ello se estima este motivo del recurso en el extremo indicado.



SEXTO .- Por lo que se refiere al día de guarda intersemanal que se concede sin pernocta, la alteración de las circunstancias alegadas en la demanda y tras el dictado de la sentencia de primera instancia como hechos nuevos acompañados por documentos que fueron admitidos por la Sala a reserva del valor que merezcan al resolverse el recurso, justifican el cambio de la medida para que se acuerde la pernocta.

El sistema seguido hasta ahora era el de estancia con el padre los martes desde las 18, 30 horas, en que lo recogía en la localidad de DIRECCION002 , tras la actividad extraescolar y se desplazaba con él a DIRECCION004 hasta las 21, 00 horas de los martes, que lo retornaba a DIRECCION002 ; lo cual suponía un continuo desplazamiento del menor de DIRECCION002 , lugar del domicilio materno, a DIRECCION005 , lugar donde se encuentra el colegio, con una distancia de unos 25 kilómetros. A la salida del colegio a las 17, 00 horas, nuevo desplazamiento a DIRECCION002 desde DIRECCION005 , para realizar la actividad extraescolar hasta las 16, 30 horas, que era recogido por el padre en DIRECCION002 para llevarlo con él a DIRECCION004 , lugar de su residencia que se encuentra equidistante entre DIRECCION002 y DIRECCION005 , hasta las 21, 00 horas, que había de retornarlo de nuevo a DIRECCION002 .

Los argumentos vertidos por el padre en pro de que el día intersemanal sea con pernocta, entiende este tribunal que encierran un cambio sustancial de circunstancias que avalan el cambio de la medida para que el hijo pernocte los martes en el domicilio paterno.

Así, mientras el padre residía en DIRECCION006 , en el domicilio de sus padres tras la sentencia de divorcio, no tenía ocasión de sostener la pernocta del hijo el día intersemanal, porque la distancia se lo impedía, ya que DIRECCION006 queda alejado de la equidistancia que ahora presentan los domicilios respectivos de los progenitores y el colegio al que asiste.

Pero una vez que el padre ha trasladado su domicilio a DIRECCION004 , donde reside con su actual pareja, localidad que viene a estar en el trayecto entre DIRECCION005 y DIRECCION002 , a una distancia intermedia, entra dentro de lo razonable que proponga la pernocta del hijo los martes, pues el interés del menor así lo aconseja, ya que no se aprecia motivo para que el hijo deba retornar cada martes desde el colegio al domicilio materno en DIRECCION002 ; de aquí ser recogido por el padre para llevarlo con él a DIRECCION004 ; y finalmente devolverlo el mismo día a DIRECCION002 en un constante trasiego, que se solventa con la pernocta, de modo que al día siguiente sea el padre el que desde su domicilio lo traslade al colegio, reduciendo ostensiblemente los traslados y el tiempo del menor en la carretera, cuando puede estar disfrutando de la compañía del padre.

Si a ello añadimos que el padre está perfectamente capacitado para compartir la formación y el ocio con el hijo, con quien se lleva bien; y es conveniente para el menor asumir el rol paterno, desequilibrado como consecuencia del estricto régimen de visitas en su día estipulado, considera la Sala que lo procedente atendiendo a lo dispuesto en los arts. 211- 6 y 233-8.3 del CCCat que sitúan el interés del menor como principio inspirador de cualquier decisión que le afecte, es acordar la pernocta de los martes en los términos solicitados por un cambio sustancial de las circunstancias.

Si a ello se añade la supresión de la actividad extraescolar de los martes, de la cual se informa en el escrito presentado ante la Sala para ponerlo en conocimiento de la misma, - que fue admitido por Auto de 20 de febrero de 2017 por los motivos que allí se indican -, sin que se negara la realidad de tal circunstancia, lo lógico no es que lo recojan los abuelos maternos en el colegio de DIRECCION005 a las 17, 00 horas y lo trasladen a DIRECCION002 para que después el padre se desplace a recogerlo desde DIRECCION004 y vuelva con él a esta última localidad donde estará con el hijo hasta las 21, 00 horas que lo devolverá a DIRECCION002 , sino que lo lógico será que el padre lo recoja a las 17, 00 horas a la salida del colegio, en DIRECCION005 y lo tenga en su compañía en DIRECCION004 hasta el día siguiente en que lo lleve al colegio, evitando así el doble e inútil traslado y gozando de este modo de más tiempo para estar juntos padre e hijo durante el día intersemanal, en el nuevo domicilio del padre que el menor ya conoce al pasar en él los fines de semana que el progenitor tiene asignada la guarda.

En consecuencia, debe ser estimado este motivo del recurso.

SÉPTIMO .- Diferente resultado merece la modificación solicitada de cambio en el segundo periodo de vacaciones de verano establecido en el Convenio, pues esa alteración que implica un nuevo reparto de las vacaciones escolares durante el mes de septiembre, no responde a un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la medida.

Igual resultado merece la pretensión de reducción de la pensión de alimentos para el hijo, pues el hecho de que el padre percibiera de la empresa dietas para comer, que le fueron suprimidas por la crisis, debiendo comer ahora 'de fiambrera' según sus propias manifestaciones en el acto del juicio, no constituye una alteración sustancial de la economía paterna, que avale la disminución de la prestación alimenticia filial.

Por lo demás, el padre mantiene el mismo salario, (al margen de dietas para comer); el hijo genera los mismos gastos; la madre mantiene el mismo nivel que tenía cuando se pactó el Convenio, ya que no se ha demostrado lo contrario, (al margen de la irrelevante y extemporánea alegación de la conducción de un nuevo vehículo cuya titularidad personal no consta ni acredita un incremento patrimonial, como ya se argumentó por la Sala en los autos de inadmisión de la prueba); y el cambio económico del actor por haber dejado de vivir con sus padres para ir a vivir con su nueva pareja en el domicilio de ésta, tampoco se acredita que haya supuesto una pérdida económica basada en que en casa de sus padres no pagaba nada y ahora tiene que colaborar en los gastos de comida, supermercado, actividades y obras con su pareja.

El hecho de que conviviese con sus padres tras el divorcio no significa que no pagase absolutamente nada, pues el art. 231- 6.2 CCCat dispone que los hijos, mientras convivan con la familia, han de contribuir proporcionalmente a los gastos familiares de la forma que establece el art. 236 - 22.1, es decir, con los ingresos que obtengan de su actividad, con el rendimiento de sus bienes y con su trabajo, de manera que si el actor no ha demostrado si contribuía o no en la forma que establece la Ley fuera de sus propias e interesadas manifestaciones, no ha de considerar la Sala demostrado tal hecho y con ello que ahora tenga unos gastos que no tenía. Igualmente se aprecia que la nueva situación ha sido generada por él y sin duda debió de prever tal circunstancia de cara al futuro al suscribir el Convenio, pues no mantendría la idea de convivir para siempre con sus padres.

Por lo tanto no se constata una alteración circunstancial que ampare el cambio en la pensión alimenticia.

Sin olvidar que el objeto del presente procedimiento no es el de replantear de nuevo las cuestiones y consecuencias del divorcio que las partes ya decidieron en su momento de común acuerdo en el Convenio aprobado judicialmente, suscitando ahora eventuales agravios que en el momento de estipularlo no se contemplaron ni tuvieron oportuno reflejo en las medidas acordadas, ni resultan ahora favorables al interés superior del menor, que conforme a los arts. 211-6 y 233-8.3 CCCat . es el objetivo primordial al que han de tender las medidas; más allá de las modificaciones que aquí se acuerdan.

La ampliación del régimen de visitas a la pernocta de los domingos al lunes del fin de semana que le corresponde estar al hijo con el padre y a la pernocta de los martes que precisamente han sido solicitados por el progenitor, no comportan una variación sustancial de circunstancias, pues no implican una guarda compartida ni afectan de manera relevante a la capacidad económica de los padres, por lo que los argumentos del recurso que inciden en este aspecto no son dignos de acogimiento.

Y en cuanto a la situación societaria y patrimonial de la demandada que también se esgrime para sustentar la pretensión de reducción de la pensión de alimentos del hijo, la documentación obrante en autos demuestra que es anterior a la suscripción del Convenio, con lo que no hay constancia de que se haya visto modificada sustancialmente a partir del mismo, una vez denegada la prueba en esta instancia relativa a la utilización de un vehículo nuevo, mediante auto de 25 de mayo de 2017, por los motivos que en él se exponen.

El ámbito de este procedimiento ha de quedar circunscrito a lo dispuesto en el art. 233-7 en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segón del Codi Civil de Catalunya y el art.775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según los cuales, las medidas establecidas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes y que fueron tenidas en cuenta en el momento de acordarlas. Y sin perjuicio de que el beneficio del menor pueda flexibilizar las exigencias de alteración sustancial en cuanto a las medidas que a aquel puedan afectar.

Los hechos acreditados no demuestran ese cambio o variación de circunstancias en el aspecto económico analizado; tampoco se advierte como favorable al hijo menor el cambio en la prestación económica del mismo que se pretende en la demanda; y por ello deben ser desestimados los últimos motivos del recurso.

OCTAVO .- La parcial estimación de la apelación, con revocación en parte de la sentencia apelada, conlleva la no especial imposición de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr.

Julio en la cual se solicita la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 9 de abril de 2013 , recaída en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, en la que se aprobó el Convenio Regulador que entre otros pronunciamientos y en lo que aquí interesa establecía: 'B) DECISIONS RELATIVES A LA GUARDA I AL LLOC ON VIURÀ HABITUALMENT en Hermenegildo Els compareixents expressament convenen que LA GUARDA d'en Hermenegildo serà exercida majoritàriament per la mare.

A tal efecte s'estableixen els següents períodes de convivència: .- Ostentarà la guarda d'en Hermenegildo la Eva tenint en pare la guarda del fill caps de setmana alterns des del divendres quan finalitzi la seva jornada laboral fins el diumenge a les 21 hores al domicili de la mare. Tant la recollida como el retorn del menor seran a càrrec del pare.

S'estableix aquesta guarda donada les circumstancies laborals delpare, de professió caminoner, amb horaris irregulars.

Tasques de què s'ha de responsabilitzar cada progenitor en relació amb les activitats quotidianes del fill (article 233-9.2b): .- Durant el període de convivència de cada un dels progenitors amb el seu fill, cada un d'ells és el principal responsable de tenir-ne cura.

.- Cada progenitor es farà càrrec de les tasques domèstiques generales per la cura del fill mentre la tinguin en la seva companyia.

.- Tanmateix, cada un dels progenitors prendrà les decisions de naturalesa ordinària, així com les urgents i imprescindibles en interès del menor, informant sempre a l'altre progenitor. En aquest sentit assumirà la responsbilitat de les tasques d'activitats quotidianes d'acord amb l'ús social o habituds familiars.

.- En el suposat cas que en Hermenegildo estigués malalt, per prescripció mèdica i pel seu interès no s'aconsellés el trasllat d'habitatge, l'altre progenitor tindrà dret relacionar-se amb el fill durant la malaltia i acudir al domicili de l'altre progenitor a fi de dur a terme les visites que consideri oportunes.

C) Règimen d'estades durant els PERÍODES FESTIUS: Règim d'estades d'en Hermenegildo amb cadascun dels progenitors en PERÍODES FESTIUS, de vacances i en dates especialment assenyalades per al fill, per als progenitors o per a llur familia (artícle 233-9.2e): Els progenitors es repartiran per meitats iguals la guarda del menor durant els peeríodes de vacances de Nadal , segons el calendari escolar del menor, es a dir estarà compres des de últim dia d'escola fins el dia abans de reprendre el curs escolar amb dos cicloses. El primer període correspondre el pare els anyus parells i els segon període correspondrà a la mare i els imparells i a la inversa.

També es repartiran per meitats les vacances de Setmana Santa segons la Festivitat prevista al calendari escolar de la menor (comprès des de últim dia d'escola fins el dia abans de reprendre el curs escolar amb dos incloses). Correspondrà els anys parrells al primer període el pare i els imparells a la mare i viceversa.

Endemés, s'acorda expressament que el periode de Vacances d'estiu escolars s'establirà el següent règim: Ambdues parts acorden distribuir les vacances d'estiu des del mateix dia que finalitza l'escola fins el dia que s'inicia el nou curs escolar i tal efecte fitxen dos blocs consistents en: Primer període: A) - Del últim dia d'escola del curs escolar fins el dia 30 de juny a les 21 hores.

-La segona quinzena de juliol (compres entre el dia 15 de juliol a les 21 h fins el dia 31 a les 21 hores) - I la segona quinzena d'agost (compres entre el dia 15 d'agost a les 21 hores fins el dia 31 a les 21 h).

Segon període: B) - la primera quinzena de juliol (compren des del dia 30 de juny a les 21 hores i fins el 15 de juliol a les 21 hores).

- La primera quinzena d'agost (compren des del 31 de julios fins el 15 d'agost a les 21 hores) - I del 31 d'agost fins el dia abans de l'inici del nou curs escolar.

Amb dos progenitors acorden que els anys parells correspondrà el pare el primer període i a la mare el segon i els anys imparells a l'invers.

La recollida i retorn del menor sera amb càrrec el progenitor que inici el període de guarda.

Pont o dies Fistius que no recaiguin el períodes de vacances: Ambdues parts acorden que els ponts s'uniran al cap de setmana del progenitor a qui pertoqui el cap de setmana unit al festiu (pont) retornant el menor al domicili de la mare el últim dia del pont a les 21 hores.

Els festius inter-setmanals es repartiran de forma alternativa un amb cada u.

Els períodes de vacances previstos interrromp l'exercici del règim de visites previst amb caràcter general, pel que, finalitzada l'estada en motiu de les festes o vacances, es reiniciarà el règim de guarda segons correspongui atesa la freqüencia de caps de setmana alterns inicialment establert.

Els progenitors són conscients que cadascun pot viatjar amb en Hermenegildo mentre la tingui sota la seva guarda, i per tant, acorden determinats compromisos d'informació referents a la realització de viatges a l'estranger.

Els progenitors acorden facilitar-se el passaport i qualsevol document necessari.

TERCER- DISTRIBUCIÓ DE LES DESPESES DELA MENOR.

A fi de determinar el sistema de repartiment de despeses de la menor, distingirem entre les despeses ORDINÀRIES i les EXTRAORDINÀRIES que genera en Hermenegildo .

Respecte les despeses ordinàries entenent com a tals aliments en sentit ampli, vestit, calçat, habitació, farmàcia, contribució a les festes d'aniversaris dels companys ... ect, s'acorda que com el fill conviure amb la mare el pare contribuirà en la quantitat de 297 € al mes.

Aquest quantitat sera actualitzada anualment d'acord amb les variacions del IPC (Index de Preus delConsum) que l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que els els substituiexi senyali per Catalunya.

Corresponent la primera revisió el mes gener de 2014.

Ambdós progenitors acorden que les despeses que comporta l'escola DIRECCION001 seran abonades per meitats, i cada 1 de setembre procediran a la seva revisió d'acord amb el repartiment que propi centre pressuposta per cada curs escolar.

Per el curs 2012-2013.- el pare abonarà fins a l'agost del 2013 la quantitat de 322, 20 € que correspon a la meitat del cost de l'escola, i inclou totes les despeses escolars, excepte el uniforme escolar.

El pare abonarà mensualment també la meitat el cos d'ADESLAS (asseguradora médica) corresponent la quota d'en Hermenegildo que per aquest any esta fitxada en 55.27 € es dir 27.63 € mes la meitat de la quota de l'OCASO 5 € es a dir la meitat 2, 50 € es a dir la quota de 30, 13 € quantitat que sera revisada d'acord amb els cost de la quota.

El Sr. Julio abonarà aquestes quantitats del 1 al 5 de cada mes al compte bancari de la Caixa numero NUM000 .

Els progenitors abonaran per meitats les considerades despeses extraordinaries entenen com a tals, les despeses sanitàries no cobertes per la Seguretat Social, com per exemple les ortodòncies, les ortopèdies o les oftalmologies i les farmacèutiques superiors a un cost de 15€ per medicament. També l'uniforme escolar.

I les despeses derivades de les activitats extraescolars que acordin realitzar ambdós progenitors. Per l'actual curs escolar Bàsquet a la població d' DIRECCION002 .

Ambdòs progenitors convenen que si el fill decideix realitzar estudis posteriors a l'educació obligatòria, formació professional, batxillerat, ensenyaments especialitzats, superiors i/o universitaris, els compareixents convindran la conveniència i possibilitats de portar a terme l'opció d'acord amb les aptituds del fill i les seves possibilitats o capacitat econòmica, i conseqüentment, convindran les despeses imprescindibles i necessàries que es sufragaran per meitats iguals.'

SEGUNDO .- En base a un supuesto cambio sustancial de las circunstancias, se propugnan nuevas medidas sustitutivas de las vigentes y en particular: 1) La modificación de la guarda y custodia del menor en los siguientes términos: Atribuir al padre la guarda y estancia con el menor Hermenegildo todos los martes desde las 18, 45 horas de la tarde en que lo recogerá en casa de la Marisa , en DIRECCION003 , hasta el día siguiente a las 9, 00 horas que lo dejará en el colegio.

Los fines de semana en que al padre le corresponda la guarda, deberá devolverlo el lunes a las 9, 00 horas que lo dejará en el colegio.

Cuando corresponda a la madre tener al menor durante el segundo periodo de vacaciones de verano, que incluye los días del 31 de agosto al inicio del curso escolar, que el padre lo tenga en su compañía durante el fin de semana anterior al inicio del curso, sin que ello afecte el reparto del resto de los fines de semana.

2) La modificación de la pensión de alimentos para el hijo establecida en el convenio: Para que se rebaje el importe de la pensión de alimentos ordinarios a satisfacer por el padre, a 100, 00 euros mensuales.

3) Se atribuya al padre la facultad de decidir la realización o no por parte del hijo común Hermenegildo , de la actividad de atletismo, o al menos se establezca que este deporte no interfiera en el deporte de básquet, en que entrena lunes y miércoles y que sea la madre la que asuma el gasto correspondiente por responder a su conveniencia.

4) Se requiera a la demandada para que facilite al actor su portátil o al menos el disco duro después de haber descargado o copiado el contenido del portátil.



TERCERO. - La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y acuerda la ampliación del régimen de visitas de fin de semana del padre, para que tenga en su compañía al hijo Hermenegildo hasta el lunes a las 9, 00 horas que deberá llevarlo al centro escolar o el martes a la misma hora en caso de que el lunes sea festivo.

El día intersemanal se sitúa en los martes de 18, 30 horas a 21, 00 horas, sin pernocta y excepcionalmente en los lunes si se estableciera aquel día una actividad extraescolar para el menor, pasando el horario de las 18, 45 a las 21, 15 horas.

Por Auto de 21 de octubre de 2016, se complementa la sentencia de primera instancia y se dispone en el Fallo: 'Se establece un día intersemanal en martes desde la salida de la clases de apoyo a las 6, 30 horas y finalizando a las 21 horas. En su caso, si se estableciere en este día una actividad extraescolar para el menor, se pasará el día intersemanal al lunes, debiendo comenzar a las 6, 30 horas hasta las 21, 00 horas, sin pernocta, periodo en el que el menor podrá disfrutar de su padre'.

No se estima nada más de lo solicitado y no se hace referencia en la sentencia a las dos últimas peticiones de la demanda relativas a la actividad de atletismo y a la entrega del portátil, lo cual se convierte en la disculpa para el primer motivo de apelación, denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre dos de los pedimentos de la demanda que, según manifiesta, no le fue posible debatir, ni mucho menos informar sobre ello en el acto de la vista.



CUARTO .- Afirma el recurso de apelación que por el hecho de que se pretenda una modificación de medidas fijadas en el Convenio de Divorcio aprobado judicialmente en la sentencia, ello no obsta a que se puedan acumular otras pretensiones conexas con el hijo común y el divorcio, respecto de las cuales ninguna referencia se hace en la sentencia a una posible acumulación indebida, lo cual tampoco ha sido planteado por la parte demandada en su contestación.

Parece olvidar la parte apelante que en el acto del juicio suscitó la petición de la entrega del ordenador portátil que constituía uno de los pedimentos de la demanda y que esta fue rechazada por la Juzgadora 'a quo' manifestando que la liquidación del régimen matrimonial no es procedente en este litigio de modificación de medidas, afirmación frente a la cual la parte actora no hizo constar su disconformidad, aceptando al parecer el criterio de la Juzgadora, que ahora vendría a contradecir al alegar la incongruencia omisiva de la sentencia.

Respecto a tal petición, teniendo en cuenta que estamos ante un procedimiento en el cual se solicita la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, para lo cual se exige que hayan variado sustancialmente las circunstancias, no se justifica que esa medida de entrega del ordenador, que no afecta a los derechos del hijo menor, venga motivada por una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar o acordar las medidas cuya modificación se solicita. En ningún momento se indica cual es esa alteración de circunstancias que motivaría la entrega de un ordenador que ahora se pide y que de constar en el Convenio o desprenderse de su contenido debería solicitarse por vía de ejecución de la sentencia de divorcio.

Así, si lo que se plantea con la petición de entrega del ordenador es un conflicto en la ejecución de la liquidación del régimen matrimonial, como sostiene el recurso, lo procedente es que se suscite en vía de ejecución y no en este proceso específico de modificación, donde se solicita cambio de concretas medidas de guarda y la prestación alimenticia que nada tienen que ver con la petición de entrega de un ordenador.

Por lo tanto, la improcedencia de tal medida, impropia de ser propugnada 'ex novo' en este procedimiento de modificación, art. 775 LEC , en tanto no viene amparada en una alteración sustancial de circunstancias que constituye el presupuesto ineludible de las pretensiones deducidas; lo que unido a la manifestación de la Juzgadora ' a quo' respecto a la misma, efectuada en el acto del juicio, sin que la parte actora, a quien afectaba, manifestara su disconformidad, hace que deba ser rechazado el motivo de incongruencia de la sentencia, art. 218.1 LEC , derivada de la falta de pronunciamiento sobre la misma.



QUINTO .- La siguiente medida sobre al cual la sentencia no se pronuncia es la relativa a la atribución al padre apelante de la facultad de decidir la realización o no por parte del hijo Hermenegildo la actividad de atletismo, o al menos que esta no interfiera en el básquet que también practica, siendo en cualquier caso a cargo de la madre el gasto que genera al haberse asumido unilateralmente por ella.

La falta de pronunciamiento sobre dicha medida podría haber sido solventada con carácter previo a la interposición del recurso, por vía de subsanación o complemento de sentencia, art. 215.2 LEC .

No obstante, considera este tribunal que pese a la escasa trascendencia de tal medida, que evidencia un detalle desmedido en las exigencias derivadas de la sentencia de divorcio, hasta el punto de someter a criterio judicial la actividad deportiva que debe desarrollar el hijo menor, ante el cambio producido en el desarrollo de la misma por el hijo común, que antes practicaba y entrenaba solo básquet y ahora la madre lo ha apuntado también a atletismo, sin haber demostrado que ese cambio tenga motivos médicos o de otro tipo que justifique su decisión unilateral al respecto, entiende la Sala que puesto que la realización de ambos deportes no se considera perjudicial para el menor, lo adecuado es que se trate de combinarlos y compaginarlos, de manera que si Hermenegildo entrena tres días a la semana, dos los dedique al básquet, que ya venía practicando, y el día restante lo dedique a atletismo, debiendo ser los progenitores quienes en interés de su hijo acuerden el reparto, que caso de no llegar a dicho acuerdo, será los lunes y miércoles básquet y viernes atletismo; recabándose de ambos progenitores una mínima predisposición a la autocomposición para las medidas filiales de escasa trascendencia, de manera que, sin perjuicio de las previsiones del art. 236-13 CCCat . para supuestos de desacuerdos ocasionales en el ejercicio de la potestad parental, no tengan que ser sometidas sistemáticamente a decisión judicial en claro perjuicio de los derechos del hijo ante discrepancias insólitas demostrativas de más interés en la controversia que en el auténtico beneficio del menor.

Y puesto que la decisión de inscribir al hijo en la actividad de atletismo, cuando ya practicaba el básquet, ha sido adoptada unilateralmente por la madre, sin sujeción a los efectos de la patria potestad compartida que se acordó en el convenio y sin que se haya demostrado una necesidad o justificación seria de otro tipo para el desarrollo de un nuevo deporte, deberá ser ella la que asuma los gastos que esa nueva actividad devengue.

Por ello se estima este motivo del recurso en el extremo indicado.



SEXTO .- Por lo que se refiere al día de guarda intersemanal que se concede sin pernocta, la alteración de las circunstancias alegadas en la demanda y tras el dictado de la sentencia de primera instancia como hechos nuevos acompañados por documentos que fueron admitidos por la Sala a reserva del valor que merezcan al resolverse el recurso, justifican el cambio de la medida para que se acuerde la pernocta.

El sistema seguido hasta ahora era el de estancia con el padre los martes desde las 18, 30 horas, en que lo recogía en la localidad de DIRECCION002 , tras la actividad extraescolar y se desplazaba con él a DIRECCION004 hasta las 21, 00 horas de los martes, que lo retornaba a DIRECCION002 ; lo cual suponía un continuo desplazamiento del menor de DIRECCION002 , lugar del domicilio materno, a DIRECCION005 , lugar donde se encuentra el colegio, con una distancia de unos 25 kilómetros. A la salida del colegio a las 17, 00 horas, nuevo desplazamiento a DIRECCION002 desde DIRECCION005 , para realizar la actividad extraescolar hasta las 16, 30 horas, que era recogido por el padre en DIRECCION002 para llevarlo con él a DIRECCION004 , lugar de su residencia que se encuentra equidistante entre DIRECCION002 y DIRECCION005 , hasta las 21, 00 horas, que había de retornarlo de nuevo a DIRECCION002 .

Los argumentos vertidos por el padre en pro de que el día intersemanal sea con pernocta, entiende este tribunal que encierran un cambio sustancial de circunstancias que avalan el cambio de la medida para que el hijo pernocte los martes en el domicilio paterno.

Así, mientras el padre residía en DIRECCION006 , en el domicilio de sus padres tras la sentencia de divorcio, no tenía ocasión de sostener la pernocta del hijo el día intersemanal, porque la distancia se lo impedía, ya que DIRECCION006 queda alejado de la equidistancia que ahora presentan los domicilios respectivos de los progenitores y el colegio al que asiste.

Pero una vez que el padre ha trasladado su domicilio a DIRECCION004 , donde reside con su actual pareja, localidad que viene a estar en el trayecto entre DIRECCION005 y DIRECCION002 , a una distancia intermedia, entra dentro de lo razonable que proponga la pernocta del hijo los martes, pues el interés del menor así lo aconseja, ya que no se aprecia motivo para que el hijo deba retornar cada martes desde el colegio al domicilio materno en DIRECCION002 ; de aquí ser recogido por el padre para llevarlo con él a DIRECCION004 ; y finalmente devolverlo el mismo día a DIRECCION002 en un constante trasiego, que se solventa con la pernocta, de modo que al día siguiente sea el padre el que desde su domicilio lo traslade al colegio, reduciendo ostensiblemente los traslados y el tiempo del menor en la carretera, cuando puede estar disfrutando de la compañía del padre.

Si a ello añadimos que el padre está perfectamente capacitado para compartir la formación y el ocio con el hijo, con quien se lleva bien; y es conveniente para el menor asumir el rol paterno, desequilibrado como consecuencia del estricto régimen de visitas en su día estipulado, considera la Sala que lo procedente atendiendo a lo dispuesto en los arts. 211- 6 y 233-8.3 del CCCat que sitúan el interés del menor como principio inspirador de cualquier decisión que le afecte, es acordar la pernocta de los martes en los términos solicitados por un cambio sustancial de las circunstancias.

Si a ello se añade la supresión de la actividad extraescolar de los martes, de la cual se informa en el escrito presentado ante la Sala para ponerlo en conocimiento de la misma, - que fue admitido por Auto de 20 de febrero de 2017 por los motivos que allí se indican -, sin que se negara la realidad de tal circunstancia, lo lógico no es que lo recojan los abuelos maternos en el colegio de DIRECCION005 a las 17, 00 horas y lo trasladen a DIRECCION002 para que después el padre se desplace a recogerlo desde DIRECCION004 y vuelva con él a esta última localidad donde estará con el hijo hasta las 21, 00 horas que lo devolverá a DIRECCION002 , sino que lo lógico será que el padre lo recoja a las 17, 00 horas a la salida del colegio, en DIRECCION005 y lo tenga en su compañía en DIRECCION004 hasta el día siguiente en que lo lleve al colegio, evitando así el doble e inútil traslado y gozando de este modo de más tiempo para estar juntos padre e hijo durante el día intersemanal, en el nuevo domicilio del padre que el menor ya conoce al pasar en él los fines de semana que el progenitor tiene asignada la guarda.

En consecuencia, debe ser estimado este motivo del recurso.

SÉPTIMO .- Diferente resultado merece la modificación solicitada de cambio en el segundo periodo de vacaciones de verano establecido en el Convenio, pues esa alteración que implica un nuevo reparto de las vacaciones escolares durante el mes de septiembre, no responde a un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptarse la medida.

Igual resultado merece la pretensión de reducción de la pensión de alimentos para el hijo, pues el hecho de que el padre percibiera de la empresa dietas para comer, que le fueron suprimidas por la crisis, debiendo comer ahora 'de fiambrera' según sus propias manifestaciones en el acto del juicio, no constituye una alteración sustancial de la economía paterna, que avale la disminución de la prestación alimenticia filial.

Por lo demás, el padre mantiene el mismo salario, (al margen de dietas para comer); el hijo genera los mismos gastos; la madre mantiene el mismo nivel que tenía cuando se pactó el Convenio, ya que no se ha demostrado lo contrario, (al margen de la irrelevante y extemporánea alegación de la conducción de un nuevo vehículo cuya titularidad personal no consta ni acredita un incremento patrimonial, como ya se argumentó por la Sala en los autos de inadmisión de la prueba); y el cambio económico del actor por haber dejado de vivir con sus padres para ir a vivir con su nueva pareja en el domicilio de ésta, tampoco se acredita que haya supuesto una pérdida económica basada en que en casa de sus padres no pagaba nada y ahora tiene que colaborar en los gastos de comida, supermercado, actividades y obras con su pareja.

El hecho de que conviviese con sus padres tras el divorcio no significa que no pagase absolutamente nada, pues el art. 231- 6.2 CCCat dispone que los hijos, mientras convivan con la familia, han de contribuir proporcionalmente a los gastos familiares de la forma que establece el art. 236 - 22.1, es decir, con los ingresos que obtengan de su actividad, con el rendimiento de sus bienes y con su trabajo, de manera que si el actor no ha demostrado si contribuía o no en la forma que establece la Ley fuera de sus propias e interesadas manifestaciones, no ha de considerar la Sala demostrado tal hecho y con ello que ahora tenga unos gastos que no tenía. Igualmente se aprecia que la nueva situación ha sido generada por él y sin duda debió de prever tal circunstancia de cara al futuro al suscribir el Convenio, pues no mantendría la idea de convivir para siempre con sus padres.

Por lo tanto no se constata una alteración circunstancial que ampare el cambio en la pensión alimenticia.

Sin olvidar que el objeto del presente procedimiento no es el de replantear de nuevo las cuestiones y consecuencias del divorcio que las partes ya decidieron en su momento de común acuerdo en el Convenio aprobado judicialmente, suscitando ahora eventuales agravios que en el momento de estipularlo no se contemplaron ni tuvieron oportuno reflejo en las medidas acordadas, ni resultan ahora favorables al interés superior del menor, que conforme a los arts. 211-6 y 233-8.3 CCCat . es el objetivo primordial al que han de tender las medidas; más allá de las modificaciones que aquí se acuerdan.

La ampliación del régimen de visitas a la pernocta de los domingos al lunes del fin de semana que le corresponde estar al hijo con el padre y a la pernocta de los martes que precisamente han sido solicitados por el progenitor, no comportan una variación sustancial de circunstancias, pues no implican una guarda compartida ni afectan de manera relevante a la capacidad económica de los padres, por lo que los argumentos del recurso que inciden en este aspecto no son dignos de acogimiento.

Y en cuanto a la situación societaria y patrimonial de la demandada que también se esgrime para sustentar la pretensión de reducción de la pensión de alimentos del hijo, la documentación obrante en autos demuestra que es anterior a la suscripción del Convenio, con lo que no hay constancia de que se haya visto modificada sustancialmente a partir del mismo, una vez denegada la prueba en esta instancia relativa a la utilización de un vehículo nuevo, mediante auto de 25 de mayo de 2017, por los motivos que en él se exponen.

El ámbito de este procedimiento ha de quedar circunscrito a lo dispuesto en el art. 233-7 en relación con la Disposición Transitoria Tercera, apartado 2 de la Llei 25/2010 de 29 de juliol, por la que se aprueba el Llibre Segón del Codi Civil de Catalunya y el art.775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según los cuales, las medidas establecidas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes y que fueron tenidas en cuenta en el momento de acordarlas. Y sin perjuicio de que el beneficio del menor pueda flexibilizar las exigencias de alteración sustancial en cuanto a las medidas que a aquel puedan afectar.

Los hechos acreditados no demuestran ese cambio o variación de circunstancias en el aspecto económico analizado; tampoco se advierte como favorable al hijo menor el cambio en la prestación económica del mismo que se pretende en la demanda; y por ello deben ser desestimados los últimos motivos del recurso.

OCTAVO .- La parcial estimación de la apelación, con revocación en parte de la sentencia apelada, conlleva la no especial imposición de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. EVA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dn. Julio , contra la Sentencia de 18 de julio de 2016 , complementada por Auto de 21 de octubre del mismo año, recaídos en procedimiento de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS (Contencioso), nº 11/2016, del que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en los extremos siguientes: Se establece que la visita intersemanal que reconoce la sentencia de primera instancia, será con pernocta en el domicilio del padre, el cual lo llevará al día siguiente al colegio continuando por lo demás el régimen existente tras la sentencia apelada.

Se establece que los deportes de básquet y atletismo que entrena y practica el menor Hermenegildo , se lleven a cabo de manera coordinada para que el atletismo (deporte en que se ha iniciado) no interfiera en el básquet (que ya practicaba), por lo que se respetarán los entrenamientos de lunes y miércoles para básquet y viernes para atletismo, mientras no sea otra la decisión de los progenitores adoptada de común acuerdo en orden a la organización del sistema de desarrollo deportivo.

El gasto que genere la práctica del atletismo deberá ser asumido exclusivamente por la madre.

Se rechazan los demás pedimentos del recurso, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta instancia.

Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.