Sentencia CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 271/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2015/0007614
Recurso de Apelación 271/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Collado Villalba
Autos de Procedimiento Ordinario 772/2015
APELANTE: CASLAN OBRAS Y REFORMAS ,S.L.
PROCURADOR Dña. LINA MARIA ESTEBAN SANCHEZ
APELADO: Dña. Marisa
PROCURADOR D. JAIME BRIONES SANZ
SENTENCIA Nº 237/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 772/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
número 1 de Collado-Villalba, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, CASLAN OBRAS
Y REFORMAS, S.L., representada por el Procurador Dª Lina María Esteban Sánchez, y de otra, como
demandada-apelada, Dña. Marisa , representada por el Procurador D. Jaime Briones Sanz.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Collado-Villalba, en fecha 15 de septiembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Lina María Esteban Sánchez, en representación de CASLAN OBRAS Y REFORMAS, S.L., frente a Dª Marisa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Sánchez Samaniego; y, en consecuencia, ABSUELVO a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, CASLAS OBRAS Y SEVICIOS, S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 24 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad Caslan Obras y Reformas, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario frente a Dª Marisa en reclamación de 47.358 € que le adeuda del precio de unas obras realizadas en su vivienda por aquella.

El presupuesto inicial ascendía a la cantidad de 105.543 €, a la que se añade el 21% de IVA.

Posteriormente se añadieron otras obras por importe de 28.004,34 €, que con el IVA del 21% suman la cantidad de 161.358 €. De esta cantidad se deduce la de 114.000 € entrega a cuenta, por lo que la cantidad reclamada es la de 47.358 €.

La sentencia desestima la demanda al estimar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, al existir defectos de ejecución que pericialmente se cuantifican en 10.545 €.

La sentencia descuenta otras cantidades por partidas no ejecutadas, errores de cálculo y el IVA del 10% sobre 50.000 € y desviaciones económicas. Todas estas cantidades ascienden a 108.366,92 €.

Habiendo pagado ya la demandada la cantidad de 114.000 €, la sentencia desestima la demanda pues nada adeuda la demandada.

Frente a la sentencia de instancia se alza la actora interesando se revoque y se estime la demanda condenando a aquella a pagarle la cantidad reclamada más el 21 % de IVA.

Alega como motivos de su recurso: A.- Sentencia no ajustada a derecho. Error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal a quo. Sentencia incongruente y no motivada. Indefensión por parte de la recurrente contraria al artículo 24 y 30 de la CE y 1544 y ss del Código Civil . Error en la apreciación de la prueba. Omisión de los términos contractualmente pactados y de los pagos realizados. Falta de reconvención por excepción de contrato no cumplido adecuadamente 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

B.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la no inclusión en el importe del presupuesto el concepto de IVA y aplicación del IVA sin reducción.

El presupuesto de la obra asciende a 133.354 € que es la base imponible sobre la que se repercute el IVA al 21 %.

A esa cantidad hay que descontar los errores que asumió la demandante en el procedimiento.

Que en ningún caso se puede aplicar el IVA sobre una parte del presupuesto pues contraviene la Ley del IVA.

Que ha reconocido errores aritméticos en el presupuesto, lo cual no quiere decir que no exista una deuda a su favor.

Debe de aplicarse el IVA sobre la base imponible resultante después de descontar ciertas partidas erróneas.

Interesa en su recurso se revoque la sentencia y se estime la demanda, desestimando la reconvención formulada.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

A.- Una lectura de la sentencia permite ver que la misma está motiva.

B.- La parte apelante omite indicar en qué consiste el error en la valoración de la prueba ni cuál es el dato objetivo que lo evidencia.

C.- En el enunciado del motivo se dice: 'indefensión por la recurrente..' Se entiende que es a ella a quien se le ha causado indefensión, pero omite indicar en qué se le ha causado indefensión D.- Examinados los autos se constata la inexistencia de reconvención y sí la alegación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente realizada por la demandada y estimada por la sentencia apelada.

La excepción de contrato no cumplido adecuadamente o 'exceptio non rite adiplemti contractus' puede ser alegada en la contestación a la demanda, sin necesidad de reconvención. Así se pronuncia la sentencia nº 73/0228 de 22 de febrero : '... la invocación de la exceptio non rite adimpleti contractus como óbice a una reclamación parcial del precio, puede hacerse por vía de excepción, sin necesidad de acudir a la vía reconvencional, siempre y cuando, como aquí ha ocurrido, no se lleven a cabo reclamaciones por incumplimiento superiores a la parte del precio reclamado, significando que la cita jurisprudencial que lleva a cabo dicha parte, de la STS. de 20 de Mayo de 2.005 , en modo alguno contradice lo hasta aquí expuesto, ya que, como en la misma se expresa, la reconvención es precisa para aquellos casos en los que se pretende la resolución judicial de las obligaciones recíprocas, resolución que efectivamente, y como dice dicha sentencia 'solo es posible obtenerla accionando, bien mediante demanda, ora mediante reconvención'; mas aquí no se está ejercitando resolución alguna, aquí lo que se pretende es no pagar la parte final del precio, por incumplimiento parcial o mal cumplimiento de sus obligaciones por parte del acreedor, planteamiento que está en plena sintonía con lo dicho por la STS. de 16 de Diciembre de 2.005 , que estudiando la exceptio non rite adimpleti contractus y sus efectos, establece lo siguiente: "Dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que o puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -'.= Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del motivo ha de ser desestimado'.

En la contestación a la demanda se alegaban una serie de defectos en la ejecución, errores, partidas no ejecutadas, errores de cálculo, etc. que tenían por objeto rebajar la cantidad reclamada a cero habida cuenta de las cantidades que le fueron entregadas por la demandada (114.000 €) a la actora.

E.- La sentencia se basa en el informe pericial de la demandada para constatar las irregularidades que le llevan a descontar del precio de la obra. Errores que son reconocidos por la apelante de forma genérica.

La valoración que realiza el juez a quo de la prueba la encontramos correcta, no desvirtuada por dato objetivo alguno por lo que debe de prevalecer sucriterio frente al partidista de la apelante.



CUARTO.- El IVA reclamado.

En un primer presupuesto el precio de la obra era de 105.543 €, sin que en el mismo esté incluido el IVA. En el segundo presupuesto, en el que se añaden otras obras en el que aparece la cantidad de 102.543 €, más las que se añaden sumando todas la cantidad de 143.854 €, pero en este segundo presupuesto se incluye lo siguiente 'IVA S/50.000.', que no afecta al propuesto inicial de 105.543 €.

El juez a quo aplica el IVA reducido del 10% sobre 50.000 € en base al art 91 de la Ley 37/1992 sobre el IVA , al concurrir la condiciones que facultan su aplicación, y por este concepto concede 5.000 €.al estar así en el presupuesto.

El apelante no ha acreditado que no concurren las condiciones del art 91 de la ley del IVA para no aplicar el reducido, y sí el general del 21%.

Le asiste la razón al apelante de que el IVA se aplica sobre toda la base impositiva, pero no sobre parte de ella.

No se emite factura que se ajuste a los requisitos del RD 1691/2012 que aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación en el que conste el IVA, por lo que si no se emite factura no puede exigirse el IVA que sólo consta sobre una parte del mismo (50.000) , por lo que procedería suprimir la cantidad de 5.000 € que la sentencia concede en concepto de IVA reducido, pero es improcedente hacerlo en virtud de la reformatio in peius.



QUINTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art 398 LEC ) Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caslan Obras y Reformas, S.L. frente a la sentencia de quince de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primer Instancia nº 1 de Collado Villalba en el juicio ordinario nº 151/2016, la cual confirmamos.

2º.- Notifíquese esta resolución a la Hacienda de la Comunidad Autónoma de Madrid.

3º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 29 de junio de 2017.