Sentencia CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 461/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00237/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30022 41 1 2014 0001288

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de JUMILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000150 /2014

Recurrente: Gabriel , Ana

Procurador: ANGELA MUÑOZ MONREAL, ANGELA MUÑOZ MONREAL

Abogado: RODRIGO POZO ALVAREZ, RODRIGO POZO ALVAREZ

Recurrido: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENTA S.C.C.

Procurador: MANUEL FRANCISCO AZORIN GARCIA

Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 237/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 8 de mayo de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 150/14 -Rollo nº 461/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla, entre las partes: como actor Dª Ana y D. Gabriel , representado por el/la Procurador/a Dª Ángela Muñoz Monreal y dirigido por el Letrado D. Rodrigo Pozo Álvarez, y como demandado Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Francisco García Azorín y dirigido por el Letrado D. Daniel Sáez Castro. En esta alzada actúan como apelante Dª Ana y D. Gabriel y como apelado Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 150/14, se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Monreal en nombre y representación de Dª Ana y D. Gabriel contra Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca y en su consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Se imponen las costas de este proceso a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Ana y D. Gabriel exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 461/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 8 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo, establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de julio de 2009.

La sentencia de instancia desestimó básicamente la demanda al negar la condición de consumidores a los actores (fundamento de derecho cuarto), la inexistencia de error en el consentimiento como causa de nulidad (fundamento de derecho quinto), la no consideración como condición general de la cláusula suelo impugnada y la inexistencia de desequilibrio en las prestaciones de las partes (fundamento de derecho sexto).

La parte apelante impugna todos y cada uno de los argumentos del juzgador de instancia denunciando básicamente la existencia de error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable, en especialmente en relación con la condición de consumidores de los actores así como la infracción de las reglas de la carga de la prueba en la valoración del error del consentimiento. Dichos argumentos se desarrollarán más en extenso al examinar cada uno de los motivos.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso.

Segundo: Condición de consumidores de los apelantes. Planteamiento de las partes.

El primer motivo de apelación impugna la no consideración de los demandados como consumidores realizada en la sentencia apelada. Considera que la concesión del préstamo para la refinanciación de deudas mediante la ampliación de préstamo hipotecario no excluye la consideración de los actores como consumidores pues estamos en presencia de un acto de consumo derivado del pago de deudas del matrimonio generadas por la actividad profesional de uno de los cónyuges, sin perjuicio de que también es posible el control de los contratos con profesionales al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación tal como entiende que autoriza la STS de 9 de mayo de 2013 , siempre en relación con la falta de explicación e información a la que está obligada la entidad de crédito con sus clientes en virtud del principio de transparencia que rige la contratación con condiciones generales, correspondiendo a la entidad de crédito la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información debido a sus clientes. Tras citar abundante jurisprudencia que entiende que asiste su posición, considera que está probado que los apelantes carecían de experiencia previa en la contratación de cláusulas suelo, por lo que no podían conocer los efectos derivados de esta cláusula, que no se considera ni clara, ni nítida ni diáfana, lo que influyó en su consentimiento y lo vició para la nulidad pretendida.

La parte apelada se opone a este motivo y solicita su desestimación. Destaca que el préstamo se concertó para la refinanciación de deudas empresariales y por ello con una finalidad ajena al consumo. Reconoce que es posible el control de las cláusulas concertadas entre profesionales, si bien se excluye el doble control de inclusión con el que se protege a los consumidores, así como que la carga de probar tal condición le corresponde a aquella persona que así lo afirma, sin que sea por tanto posible el control de abusividad propio de los contratos de consumo, citando un conjunto de jurisprudencia que apoya su posición jurídica. Niega que la cláusula suelo impugnada sea una condición general de la contratación, pero en todo caso sólo será posible un control de incorporación al tratarse de un contrato celebrado con un profesional.

Tercero: Resolución del tribunal. No condición de consumidores de los apelantes.

Apuntadas las posiciones de las partes en el presente recurso de apelación debe anticiparse que este tribunal comparte los sólidos razonamientos de la sentencia apelada en su fundamento de derecho cuarto en los que se niega a los actores la condición de consumidores, que este tribunal asume e incorpora como parte integrante de la presente resolución. Este es un hecho que tiene trascendencia para la resolución de este proceso dado que, aunque no impide que se lleve a cabo el control de la cláusula suelo en los términos solicitados en la demanda interpuesta, sí condiciona el régimen aplicable a dicho control, como por otro lado ambas partes reconocen en sus respectivos escritos de recurso y oposición al mismo.

La demanda interpuesta solicita en su suplico, en primer lugar, la nulidad de dicha cláusula por vicio del consentimiento al entender la existencia de error en relación a la cláusula suelo integrada en el préstamo hipotecario documentado en la escritura aportada como documento nº 1 de la demanda, basando su pretensión esencialmente en la inexistencia de previa y suficiente información por parte de la entidad de crédito, tanto previa como coetánea a la contratación. De forma subsidiaria, en el punto 2º del suplico de la demanda se solicita la nulidad en cuanto condición general del contrato al generar un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes contrario a la buena fe y al principio de reciprocidad.

En virtud de este planteamiento inicial, reiterado en el recurso de apelación, es indudable que la parte actora y recurrente era consciente desde un principio de la posibilidad de que no fuesen considerados como consumidores en este proceso y de ahí la articulación de la petición subsidiaria y el propio contenido del recurso de apelación en el que no se hace referencia expresa a la prueba practicada en las actuaciones que justifique la consideración como consumidor de ambos actores. Baste recordar que conforme a las reglas de la carga de la prueba será a los demandantes a quienes les corresponde acreditar dicho extremo, de tal manera que su falta de prueba determinará que no puedan ser considerados como tales, sin que exista ningún tipo de presunción legal que determine que las personas físicas deben ser considerados como consumidores.

En tal sentido tanto el artículo 1.2 LGDC de 1984 vigente a la fecha de la firma de la escritura de préstamo hipotecario (' destinatario final') como el vigente artículo 3 del RD Legislativo 1/2007 ('en el ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'), excluyen de la consideración a consumidores a todas aquellas personas, físicas o jurídicas en nuestro Derecho, que actúan en el mercado participando en una actividad empresarial o profesional de cualquier tipo. Este es el criterio determinante en todo caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 2, apartado b) de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. A sensu contrario, cualquier persona, sea física o jurídica, que actúa en el ámbito de una actividad empresarial de cualquier orden no tendrá la consideración de consumidora sino de profesional y por ello no quedará amparado por el ámbito de protección a los consumidores establecido tanto en la Directiva como en la normativa de consumo nacional así como en la jurisprudencia tanto nacional como comunitaria que interpreta el régimen de cláusulas abusivas en materia de consumo.

Esta consideración lleva a distinguir entre lo que son cláusulas abusivas, reguladas en las Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, tanto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 (vigente a la fecha del contrato de préstamo) como en los artículos 80 y siguientes del RD Legislativo 1/2007 , directamente vinculadas a la condición de consumidor de uno de los contratantes, y lo que son condiciones generales de la contratación, reguladas en la Ley 7/1998, las cuales podrán ser objeto de control de incorporación al amparo de lo previsto en los artículos 5 , 7 y 8 LCGC, control que siempre se lleva a cabo en virtud de la consideración de la cláusula discutida como condición general del contrato tal como las define el artículo 1.1 LCGC, y cuyo control afecta a todo adherente sea consumidor o profesional (artículo 2 LCGC).

Así se desprende también de la STS Pleno 367/2016, de 3 de junio , que abordar el control de las cláusulas contractuales en aquellos casos en los que se trate de un adherente no consumidor, la cual indica que '1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

«[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...]«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Desde esta doctrina, que delimita la forma en la que este tribunal deberá de llevar a cabo el examen de la cláusula suelo objeto de expresa petición de nulidad en la demanda presentada, deben de ser valoradas las pruebas practicadas y tras el examen de las mismas, tanto la documental aportada como la prueba personal practicada en el acto del juicio (interrogatorio del Sr. Joaquín -se renunció al interrogatorio de la Sra. Ana - y testifical del Sr. Moises , director de la oficina de Jumilla de la entidad de crédito apelada), este tribunal comparte la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia.

En efecto, en la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento nº 1 de la demanda se justifica el destino del préstamo de 192.000 € concedido a la refinanciación de deudas, sin mayores precisiones, pero tal extremo es aclarado tanto en el interrogatorio del Sr. Joaquín quien reconoció que tenían bastantes deudas por la actividad de la empresa de limpieza propiedad del matrimonio, empresa para la que tenían contratados trabajadores, destinando el préstamo al pago de las deudas con Hacienda que tenía la empresa mediante la refinanciación y la hipoteca de una finca rústica con una vivienda rural, tal como consta en la escritura, sin que exista prueba alguna de que constituya dicha finca hipotecada la vivienda habitual del matrimonio. Esta afirmación, por sí sola suficiente de acuerdo con lo previsto en el artículo 316.1 LEC para no considerar como consumidor a los demandados, es confirmada también en la testifical del Sr. Moises que afirmó que la finalidad del préstamo era la refinanciación de deudas empresariales y la inversión en la empresa. Ello implica que el préstamo en el que se inserta la cláusula discutida era un préstamo destinado a una actividad empresarial y excluida del ámbito de la protección de la legislación de consumo.

Cuarto: Examen de la validez de la cláusula suelo. Planteamiento de las partes.

El extenso segundo motivo de apelación impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada en relación con la validez de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada y cuya nulidad se constituye en la base de la acción ejercitada. Defiende la existencia de error en el consentimiento, tal como queda a su juicio de manifiesto en la prueba practicada que es ampliamente analizada por la recurrente y de la que deduce que la cláusula suelo es una condición general que no fue negociada individualmente, siendo comercializada por personal sin conocimientos suficientes en la materia y sin facilitar ningún tipo de información precontractual sobre los riesgos y la carga económica que implicaba la cláusula suelo, junto con la falta de experiencia anterior de los actores en la contratación de este tipo de productos, debiendo considerarse como una cláusula contractual predispuesta. Insiste en la insuficiente información precontractual facilitada por la entidad de crédito desde la óptica de la STS de 9 de mayo de 2013 , considerando que debe valorarse la comprensibilidad real de la cláusula, esto es, que el cliente conoce la carga económica y jurídica que la misma implica, sin explicarse adecuadamente la oferta vinculante que se aporta con la contestación, no firmada por los actores ni entregada a los mismos, habiendo reconocido la falta de cualquier otro tipo de información precontractual anterior a la firma de la escritura. Entiende que la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia es errónea y se aparta de las reglas de la sana crítica. Finalmente se entra a examinar los efectos que derivan de la nulidad de la cláusula suelo impugnada, aplicándose las previsiones del artículo 1303 CC y por ello la entidad de crédito deberá de devolver todas aquellas cantidades que indebidamente fueron cobradas por aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretende.

También se solicita por la parte apelada la desestimación de este motivo. Considera que la carga de la prueba del error corresponde a la parte que lo alega, en este caso la actora, tal como constate jurisprudencia viene reiterando, por lo que no existe error alguno en el consentimiento prestado, confundiendo la apelante un préstamo hipotecario con un producto financiero complejo. No se ha probado que el vicio del consentimiento fuese esencial y excusable, pues los actores pudieron examinar el documento por sí mismos y le fue explicado en la Notaría, destacando que no existía confianza alguna en la entidad de crédito dado que no eran clientes antes de la concesión del préstamo y estaban debidamente asesorados por D. Teodoro . La cláusula suelo es muy clara en su redacción y fácilmente comprensible, sin referencia alguna a qué obligaciones de información entiende infringidas, negando que la parte no tuviese experiencia pues ya había renegociado un préstamo anterior con otra entidad de crédito, de manera que el error sólo puede ser calificado como de inexcusable. Niega el carácter de condición general de la cláusula impugnada y entiende que la misma fue negociada entre las partes, pero en todo caso siempre se cumpliría el control de inclusión en esta cláusula al cumplir las condiciones de los artículos 5 y 7 LCGC, sin que pueda considerarse como compleja y es totalmente comprensible, siendo correcta la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia. Finalmente discrepa sobre los efectos que la parte apelante entiende que serían procedentes de declarar la nulidad de la cláusula suelo.

Quinto: La cláusula suelo como condición general del contrato.

En atención a las posiciones de las partes en este recurso sobre lo que constituye el objeto del mismo, resumidas en el fundamento de derecho anterior, lo primero que es preciso determinar es si la cláusula suelo impugnada es o no una condición general de la contratación a los efectos de la aplicación de la normativa específica.

La entidad de crédito apelada niega la consideración como condición general de la contratación y entiende que se ha probado que la misma fue debidamente negociada entre las partes, sin que este tribunal comparta dicha afirmación. No ofrece duda alguna que la cláusula suelo fijada en la escritura de préstamo hipotecario es una cláusula predispuesta y por ello sometida al régimen de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En tal sentido se califican como condición general en el artículo 1.1 LCGC 'las cláusulas predispuestas por una de las partes...habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.Todas estas condiciones se cumplen en la condición financiera 3ª, apartado 4 del préstamo hipotecario en el que se refleja el tipo mínimo y máximo del interés variable, e igualmente deriva del contenido de las pruebas practicadas en este proceso.

Tal como se ha venido reconociendo de forma reiterada en la jurisprudencia, la cláusula relativa al interés variable, y más en concreto a la fijación de un suelo o techo al mismo, forma parte del contenido principal del contrato al regular la adecuación entre el precio y la prestación. Ahora bien este hecho no significa en sí mismo que el concreto techo o suelo establecido en el contrato de préstamo haya sido específicamente negociado entre ambas partes, pues la negociación entre los contratantes suele abarcar el tipo de interés variable aplicable, en especial la identificación del tipo de referencia y el diferencial que se le suma para obtener el interés aplicable en el periodo de revisión (trimestral, semestral, anual) fijado en el contrato de préstamo. Por el contrario la cláusula suelo suele integrase dentro de la cláusula de intereses variables como parte del contenido de la misma pero para poder ser considerada como negociada es preciso que así conste claramente, prueba que corresponde a la parte que alega su carácter negociado, y de las pruebas practicadas en estos autos no se puede admitir tal negociación por la cláusula suelo.

En tal sentido nada se deriva de la redacción de los documentos acompañados a la demanda o la contestación, pues ni en la escritura ni en la solicitud de préstamo (documento nº 2 de la demanda) o en la oferta vinculante (documento n º 5 de la demanda) se desprende que hubo negociación alguna al respecto. Tampoco se ha probado, como ha ocurrido en otras ocasiones ( STS de 9 de marzo de 2017 ) que el tipo fijado como suelo en la citada cláusula fuese diferente al que normalmente empleaba la entidad de crédito en sus contratos de préstamo hipotecario. Si ello se hubiese probado sí habría negociación y por ello podría discutirse su carácter de condición general. Sin embargo en la presente causa de la testifical del Sr. Moises , director de la oficina de Jumilla en la que se concertó el préstamo, no se desprende tal negociación pues en ningún momento aludió a que la negociación incluyese la discusión sobre el porcentaje de la cláusula suelo y dejó claro que la aceptación de la misma era una condición imprescindible para poder obtener un mejor diferencial en el interés variable y un mayor plazo para la devolución del préstamo, pero sin justificar que dentro de dicha negociación entrase referencia alguna al concreto tipo ni del suelo ni del techo fijado finalmente en el contrato. Por ello estamos en presencia de una cláusula predispuesta y destinada a ser incluida en una pluralidad de contratos, por lo que se confirma su carácter de condición general de la contratación.

Sexto: Alcance del control de la cláusula suelo.

Señalado el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, el siguiente aspecto que debe ser despejado es el relativo a qué alcance tiene el control de la misma. Y la respuesta a esta cuestión ya viene dada por la jurisprudencia de forma reiterada. En tal sentido la ya citada STS de 3 de junio de 2016 , tras diferenciar los dos tipos de control de trasparencia que derivan de la normativa comunitaria, el de inclusión o incorporación que atiende a una mera trasparencia documental o gramatical, y el de trasparencia cualificado que atiende a la carga jurídica y económica del contrato, concluye que '3.-Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados...', añadiendo que '4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

Y en relación a este concreto contrato de préstamo hipotecario y a esta concreta cláusula suelo en relación a un no consumidor ya ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal con anterioridad en la SAP Murcia (1ª) de 14 de marzo de 2016 (rollo de apelación nº 460/15 ), precisamente en el recurso de apelación contra la sentencia dictada que se cita y transcribe en el escrito de interposición, sentencia condenatoria que fue revocada y no se declaró la nulidad de la cláusula suelo. En dicha resolución, cuyo contenido debe ser mantenido al no ofrecer este caso diferencias sustanciales, tras recordar con cita en la STS de 30 de abril de 2015 , el diferente régimen jurídico del control de condiciones generales de la contratación según se apliquen a contratos con consumidores o con profesionales, concluye que sólo es aplicable en el caso de profesionales el control de incorporación propio de los artículos 5 y 7 LCGC. Ello supone que sólo se podrán tener por no incorporadas al contrato aquellas cláusulas que el adherente no haya tenido ocasión real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, así como las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (artículo 7 LCGC). Por ello este es el ámbito de control en el que debemos centrarnos para el análisis de la cláusula impugnada.

Y la respuesta es la misma que se da en la sentencia apelada de manera que la cláusula suelo incorporada en la condición financiera 3ª bis, apartado 4º de la escritura de préstamo hipotecario cumple las exigencias formales de incorporación y por ello debe entenderse integrada en el contrato y obligatoria para las partes. Como señalábamos en la citada SAP Murcia (1ª) de 14 de marzo de 2016 : 'Analizando este caso a la luz de la citada doctrina, se pone de manifiesto que la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 4 de junio de 2009, relativa al tipo de interés variable, tras referirse a la definición del tipo de interés aplicable, al tipo de interés de referencia, y al tipo de interés de referencia sustitutivo, en sus apartados 1º a 3º, respectivamente, en el 4 , establece 'TIPO MÍNIMO: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior alcuatro por ciento nominal anualni superior alquince por ciento nominal anual.', por lo que su redacción es clara y gramaticalmente comprensible, de forma que la misma cumple el control de incorporación o inclusión, cuya transparencia documental es suficiente al no tener los demandantes la condición de consumidores en el contrato, no siendo procedente el examen de su contenido al objeto de analizar si se trata de una condición abusiva, ni, por otra parte, se ha invocado, ni en todo caso ha quedado acreditado, que sea nula de conformidad con el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por contradecir en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley o en cualquier norma imperativa o prohibitiva, por lo que ha de desestimarse la demanda, estimando el recurso de apelación interpuesto'.

En el presente caso la redacción de la cláusula suelo es prácticamente idéntica con pequeñas variaciones, pues el encabezamiento hace referencia al tipo máximo y mínimo, el orden de los tipos es inverso y el porcentaje se fija en número y no en letra, pero lo cierto es que cumple con las mismas exigencias de claridad y comprensibilidad. Aparece claramente separada del resto de las previsiones que afectan a los intereses variables, no confundiéndose ni pudiendo confundir al adherente como ocurría con la cláusula declarada nula por la STS de 9 de mayo de 2013 , y debidamente resaltada en negrita tanto su objeto como el porcentaje correspondiente, siendo por otro lado una cláusula fácilmente comprensible en su literalidad por cualquier persona que acceda a su lectura.

Además de lo anterior, conforme el citado artículo 7 LCGC, también se cumplen las exigencias de incorporación del apartado a) de dicha norma, pues es indudable que los apelantes pudieron conocer su contenido con anterioridad a la firma de la escritura. Así en la oferta vinculante aportada como documento nº 5 de la contestación de la demanda y cuya firma reconoció el Sr. Joaquín en su interrogatorio, claramente se indica la existencia de topes en el interés variable de un mínimo del 4 % y un máximo del 15 %. El hecho de que sólo esté firmada la segunda hoja del documento no implica que el mismo no sea válido, pues precisamente la firma lo que acredita es la recepción de dicha oferta por parte de los prestatarios. Pero aunque se admitiese que no se entregó a pesar de la firma reconocida, lo cierto es que en la propia escritura por el Notario autorizante se hace constar que expresamente se ha advertido a los firmantes que se han establecido límites a la variación del tipo de interés a la baja (advertencia 3ª c). Ello supone que los actores, aunque ahora lo nieguen, eran conscientes y fueron advertidos tanto por la propia entidad de crédito (en la oferta vinculante) como por el Notario (en la escritura pública) de la existencia de la cláusula suelo y del tipo mínimo del interés variable fijado en el contrato.

En definitiva, no existe error alguno ni falta de información por la entidad de crédito, y en último término el error sería inexcusable dado que los apelantes tuvieron ocasión de poder conocer el contenido de la cláusula suelo con carácter previo a la firma del contrato. Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Séptimo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana y D. Gabriel , contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jumilla , en los autos de Juicio Ordinario nº 150/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.