Sentencia CIVIL Nº 237/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 98/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00237/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0000698
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000057 /2016
Recurrente: Esther
Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN
Abogado: MONICA MARIA ESTEVEZ SALGUEIRO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Nemesio
Procurador: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ
Abogado: MARIA BELEN AYALA GONZALEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 237/17
En Vigo, a quince de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000057 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2017,
en los que aparece como parte apelante, DOÑA Esther , representado por el Procurador de los tribunales,
DOÑA MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, asistido por el Abogado DOÑA MONICA MARIA ESTEVEZ
SALGUEIRO, y como parte apelada, DON Nemesio , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA
Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ, asistido por el Abogado DOÑA MARIA BELEN AYALA GONZALEZ. Siendo
asimismo parte el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 29-11-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barreras Vázquez, en nombre y representación de D. Nemesio , contra Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Hermida Amatriain y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la Sra. Esther , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Nemesio podrá estar en compañía de su hija Justa cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo lo decidan entre ellos.

Además el Sr. Nemesio podrá estar en compañía de su hijo Marco Antonio cuando ambos progenitores así lo decidan en interés de su hijo; subsidiariamente fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, así como martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas o al finalizar las actividades extraescolares que el menor realice.

También podrá gozar de la compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad ( que se entienden divididas en dos periodos, el primero desde el 23 de diciembre a las 12 horas hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas hasta el 6 de enero a las 12.00 horas), la mitad de las vacaciones de Semana Santa ( que se entienden divididas en dos periodos, uno desde el viernes de Dolores a la 20.00 horas hasta el Miércoles a las 20.00 horas y el segundo, desde ese día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas)así como un mes en las vacaciones de verano, que se disfrutará en quincenas naturales no consecutivas en los meses de julio y agosto.

En defecto de acuerdo en la elección del periodo correspondiente, la progenitora elegirá en los años impares y el progenitor en los años pares.

Finalizados los correspondientes periodos vacacionales la alternancia en el disfrute de los fines de semana se reanudará con el progenitor con el que no hayan pasado el periodo vacacional.

El menor será recogido y entregado en el domicilio materno, salvo que las partes pacten otra cosa o el menor sea recogido a la salida del colegio.

El progenitor que tenga consigo al menor deberá facilitar las comunicaciones de éste con el otro progenitor.

El Día del Padre y el Día de la Madre así como los días de los cumpleaños de los progenitores el menor podrá estar en compañía de aquél al que corresponda la celebración.

Tercero.- El Sr. Nemesio satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 350 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- los gastos extraordinarios que generen los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, teniendo esta consideración, entre otros, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública así como los de la actividad de balonmano, las clases de canto y la ortodoncia.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Esther que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día11-05-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- El único motivo del impugnación se relaciona con el pronunciamiento que incluye el apartado Tercero del fallo de la sentencia de instancia: ' El Sr. Nemesio satisfará, en concepto de alimentos para sus hijos, la cantidad de 350 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo '.

En relación con el criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

En el caso presente la sentencia de instancia señala la suma de 350 euros mensuales, como pensión de alimentos para los dos menores ( Justa de 16 años y Marco Antonio , de 10). Y toma en consideración, como ingresos del progenitor obligado a abonar la pensión, una media de 1.450 euros mensuales, tal y como resulta de dos nóminas que se han aportado al procedimiento (de la empresa 'Viza Automoción S. A. U.' y correspondientes a los meses de junio y septiembre de 2016). Y se matiza que la cantidad que se toma en consideración es la relativa a los ingresos netos o líquidos.

Sin embargo, y aun asumiendo tal criterio, hay que hacer una doble corrección: la primera se refiere a que a la suma de que parte la sentencia debe añadirse el importe de pagas extras, cual consta en las propias nóminas (273,31 euros para el mes de junio y 282,03 euros, para el mes de septiembre) y la segunda relativa al hecho de que han de computarse catorce pagas anuales (no doce), lo que también comporta una elevación de los ingresos netos mensuales. En definitiva, se superarían los 1.700 euros mensuales, lo que autoriza a aumentar la pensión para los dos menores, que se fija en 500 euros mensuales, que parece más ponderada, atendidos los ingresos del progenitor.



SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 29-11-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barreras Vázquez, en nombre y representación de D. Nemesio , contra Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Hermida Amatriain y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la Sra. Esther , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Nemesio podrá estar en compañía de su hija Justa cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo lo decidan entre ellos.

Además el Sr. Nemesio podrá estar en compañía de su hijo Marco Antonio cuando ambos progenitores así lo decidan en interés de su hijo; subsidiariamente fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, así como martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas o al finalizar las actividades extraescolares que el menor realice.

También podrá gozar de la compañía de su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad ( que se entienden divididas en dos periodos, el primero desde el 23 de diciembre a las 12 horas hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas hasta el 6 de enero a las 12.00 horas), la mitad de las vacaciones de Semana Santa ( que se entienden divididas en dos periodos, uno desde el viernes de Dolores a la 20.00 horas hasta el Miércoles a las 20.00 horas y el segundo, desde ese día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas)así como un mes en las vacaciones de verano, que se disfrutará en quincenas naturales no consecutivas en los meses de julio y agosto.

En defecto de acuerdo en la elección del periodo correspondiente, la progenitora elegirá en los años impares y el progenitor en los años pares.

Finalizados los correspondientes periodos vacacionales la alternancia en el disfrute de los fines de semana se reanudará con el progenitor con el que no hayan pasado el periodo vacacional.

El menor será recogido y entregado en el domicilio materno, salvo que las partes pacten otra cosa o el menor sea recogido a la salida del colegio.

El progenitor que tenga consigo al menor deberá facilitar las comunicaciones de éste con el otro progenitor.

El Día del Padre y el Día de la Madre así como los días de los cumpleaños de los progenitores el menor podrá estar en compañía de aquél al que corresponda la celebración.

Tercero.- El Sr. Nemesio satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 350 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- los gastos extraordinarios que generen los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, teniendo esta consideración, entre otros, los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública así como los de la actividad de balonmano, las clases de canto y la ortodoncia.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Esther que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día11-05-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El único motivo del impugnación se relaciona con el pronunciamiento que incluye el apartado Tercero del fallo de la sentencia de instancia: ' El Sr. Nemesio satisfará, en concepto de alimentos para sus hijos, la cantidad de 350 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo '.

En relación con el criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

En el caso presente la sentencia de instancia señala la suma de 350 euros mensuales, como pensión de alimentos para los dos menores ( Justa de 16 años y Marco Antonio , de 10). Y toma en consideración, como ingresos del progenitor obligado a abonar la pensión, una media de 1.450 euros mensuales, tal y como resulta de dos nóminas que se han aportado al procedimiento (de la empresa 'Viza Automoción S. A. U.' y correspondientes a los meses de junio y septiembre de 2016). Y se matiza que la cantidad que se toma en consideración es la relativa a los ingresos netos o líquidos.

Sin embargo, y aun asumiendo tal criterio, hay que hacer una doble corrección: la primera se refiere a que a la suma de que parte la sentencia debe añadirse el importe de pagas extras, cual consta en las propias nóminas (273,31 euros para el mes de junio y 282,03 euros, para el mes de septiembre) y la segunda relativa al hecho de que han de computarse catorce pagas anuales (no doce), lo que también comporta una elevación de los ingresos netos mensuales. En definitiva, se superarían los 1.700 euros mensuales, lo que autoriza a aumentar la pensión para los dos menores, que se fija en 500 euros mensuales, que parece más ponderada, atendidos los ingresos del progenitor.



SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Lorea Hermida Amatriain, en nombre y representación de D.ª Esther , contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , modificamos la misma en el único sentido de fijar en QUINIENTOS EUROS (500 euros) mensuales la suma que en concepto de alimentos de los hijos menores debe abonar el padre, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.