Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 269/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00237/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a once de Junio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 263/17, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 7 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº269/18 , entre partes, como apelante y demandada
DOÑA Andrea , representada por el Procurador Don Pedro Miguel García Angulo y bajo la dirección de la
Letrado Doña María Jesús Suárez González, como apelado, demandante e impugnante DON Segismundo ,
representado por la Procuradora Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo la dirección de la Letrado
Doña Amaya Fernández Álvarez, como apelada, demandada e incomparecida en esta alzada DOÑA Delia ,
y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Segismundo contra DOÑA Andrea , y DOÑA Delia , y de la de Andrea interpuesta contra Segismundo , por lo que se modifica la sentencia del procedimiento de guarda y custodia nº 1158/13, 223/14, 222/15 y las medidas de este procedimiento en lo que afecta al régimen de visitas del padre y las relaciones de la abuela paterna con la menor, así como la pensión alimenticia de este Juzgado en el siguiente sentido, manteniendo el resto de lo allí acordado que no sea contradictorio con lo aquí dispuesto:
PRIMERO- En cuanto al régimen de visitas del padre y la abuela paterna con la menor, cuya custodia mantiene la madre, y se mantiene el ejercicio de la patria potestad: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y si no lo hay desde las 16 horas, hasta las 20:00 del domingo. Recogerá a la niña a la salida del colegio o actividad extraescolar o en su domicilio de no haber colegio y se reintegrará a la madre el domingo a las 20:00 horas. En cuanto a las actividades extraescolares estese a la fundamentación de derecho.

-Visitas inter semanales.- El padre podrá estar en compañía de su hija una tarde inter semanal de jueves previo al fin de semana que va a pasar con la madre, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo preavisar a la madre sobre el día concreto, en función de su horario laboral, el viernes inmediato anterior al inicio de la semana, y llevándola a actividades extraescolares que tenga.

-En cuanto a las vacaciones de navidad y semana santa, se atribuyen por mitad, de tal manera que la madre escogerá en los años pares y el padre en los impares, dividiéndose por mitad en dos períodos. En cuanto a las vacaciones de semana santa, se dividirá por mitad, empezando el primer período a la salida del colegio del día que termine el mismo, y la finalización será a las 19 horas del día mitad de las vacaciones; el segundo período desde esa fecha, termina a las 19 horas del día anterior a que comience el colegio. En cuanto a las vacaciones de navidad, se reparte por dos períodos, y comenzará el primer período el día que terminen las clases escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas; y el segundo período dese ese día hasta el día antes que empiece el colegio a las 19 horas; el día de reyes el progenitor que no le corresponda el período, podrá estar con el menor desde las 17 hasta las 19 horas.

En verano se atribuye al padre la mitad de las vacaciones con el siguiente bloque, eligiendo la madre en los años pares: 1)- Bloque a. Le corresponde desde el último días escolar de junio a la salida del colegio hasta el 1 de julio a las 11 horas; la segunda quincena de julio desde el día 16 a las 11 horas hasta las 19 horas del día 31 de julio; la segunda quincena de agosto desde el día 15 a las 19 horas hasta las 19 horas del día 31 de agosto.

2). Bloque b- Le corresponde la primera quincena de julio desde e día 1 a las 11 horas hasta las 11 horas del día 16 de julio; la primera quincena de agosto desde e día 31 de julio a las 19 horas hasta las 19 horas del día 15 de agosto; desde las 19 horas del 31 de agosto hasta el día antes de inicio de las vacaciones a las 21 horas.

- Día de Reyes: El progenitor con quien la menor no esté en el día de Reyes, podrá disfrutar de la compañía de la menor, por la tarde, de 17:00 horas a 19:00 horas.

- Cumpleaños de la menor: Corresponde por completo la progenitor con quien esté ese período vacacional.

- Comunicaciones telefónicas: tanto el padre como la madre facilitarán las comunicaciones telefónicas entre ambos progenitores con su hija pero sólo en período vacacional siempre sin alterar la rutina de la menor ni conllevar un perjuicio para sus progenitores, entre las 19:00 horas y 20:00 horas.

- El padre recogerá a la menor en le colegio o vivienda del progenitor custodio, según los casos, debiendo ser la madre, progenitor custodio, quien la reintegre, recogiendo a la menor en el domicilio del progenitor no custodio (el padre).

DERECHOS DE VISITAS DE LA ABUELA PATERNA.- - FIN DE SEMANA.- Cuando el fin de semana al mes de la abuela corresponda con fin de semana de disfrute paterno, la abuela podrá disfrutar de la menor desde el viernes a la salida del colegio de la menor, o de no haberlo desde las 16 horas, hasta el sábado a las 16:30 horas. Recogerá a la menor en el domicilio de la menor o en el colegio el viernes y el padre recogerá a la menor del domicilio de la abuela el sábado en la hora señalada.

- VACACIONES DE VERA NO .- La abuela disfrutará una semana de vacaciones de Verano, dentro del período que le corresponda al padre, a elección de éste, debiendo preavisar con un mes de antelación.

La abuela recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio del padre.

- VACACIONES DE NAVIDAD.- La abuela disfrutará de la menor un día de las vacaciones paternas a escoger por el padre.



SEGUNDO- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de la hija el padre abonará todos los meses la cantidad mensual de 135 euros, actualizable cada 1 de enero con el IPC o signo equivalente y el 50% de los gastos extraordinarios, incluyendo aquellos gastos médicos, farmacológicos o similares que no sean sufragados por el servicio sanitario correspondiente; no se incluyen en este concepto de extraordinario ni gastos escolares o de guardería, ni libros ni matrículas ordinarias del colegio y clases que ya están incluidas en la cuota al ya ser conocidos y ordinarios.

Cualquier otro gasto deberá ser aceptado por ambos progenitores, en caso de que uno lo haga unilateralmente sin consentimiento del otro y sin autorización judicial, será cargo de quien lo decidió. En todo caso quien decida un gasto se lo comunicará de manera fehaciente, quien deberá oponerse por escrito en plazo de 5 días o se presumirá que lo asiente.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Andrea , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovido por Don Segismundo incidente de modificación de medidas relativas a la menor Tomasa , nacida el NUM000 -2010, se concreta la alzada a tres cuestiones puntuales: una, promovida por la madre de la menor, Doña Andrea , que habiendo dispuesto la sentencia de instancia un régimen de comunicación de la menor con el progenitor no custodio, Don Segismundo , de fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes al domingo hasta las 20 horas, discrepa sobre que la entrega de la menor el viernes corresponda al progenitor no custodio, pero que la recogida en el domicilio del progenitor no custodio le corresponda a ella; otras dos promovidas por el progenitor no custodio, a saber, discrepa sobre el día de comunicación intersemanal dispuesto (los jueves de la semana previo al fin de semana que la menor pasará con su madre) y asimismo tampoco está de acuerdo con la restricción de la comunicación telefónica con la menor al período vacacional.

Pues bien, en cuanto a lo primero, la recogida y entrega de la menor, Doña Andrea pretende que tanto lo uno como lo otro sea de cuenta del otro progenitor y lo justifica en que carece de medio de locomoción propio y la distancia entre los domicilios de los progenitores (ella tiene su residencia en DIRECCION001 y él en DIRECCION002 ), argumento inasumible en cuanto que las mismas dificultades tiene el progenitor no custodio quien afirmó carecer de vehículo y porque, en tales circunstancias, se contravendría la doctrina jurisprudencial según la cual cuando los progenitores residan en distinta localidad el esfuerzo y coste derivado de los necesarios desplazamientos deberá distribuirse equitativamente ( STS 26-5-2014 , 23-9-2015 , 10-11-2015 y 16-5-2017 ), no existiendo tampoco razón para que Doña Andrea reciba una compensación económica del otro progenitor dada la similitud de los ingresos de una y otra parte.

En lo que sí lleva razón es en que la fijación de la hora de recogida en las 20 horas del domingo puede generar que, al no gozar de autonomía de transporte, la vuelta al domicilio materno se produzca en una hora tardía, inconveniente para el interés y descanso de la menor, y por eso que en esto debe de estimarse el recurso, adelantando a las 19 horas la hora de recogida de la menor el domingo.



SEGUNDO.- Pasando a las cuestiones planteadas por el progenitor varón; muestra su disconformidad con que el día de comunicación intersemanal sea uno fijo, los jueves, y además se le imponga posibilitar que ese día cumpla la menor con sus actividad extraescolar (natación); argumenta al respecto que el centro de la actividad extraescolar está muy alejado del domicilio de la menor (la residencia materna), con consecuente reducción de su período de comunicación con ella (4 horas) y, de otro lado, que su trabajo por turnos le impide disponer del mismo día de descanso todas las semanas.

Pues bien, trasladar a la menor a su actividad extraescolar, implicándose así el progenitor en el curso vital de aquélla, su rutina y horarios, forma parte del ejercicio de la patria potestad y la atención de la menor y se integra dentro de la comunicación entre padre e hija.

De otro lado, el propio recurrente en su recurso afirma que variar el día dispuesto señalando otro podría ser aún peor y eso es lo que tuvo en cuenta la sentencia recurrida al fijar el día de comunicación intersemanal, cuidándose de elegir aquél que, atendidas las actividades extraescolares de la menor, fuese el más idóneo para hacer posible la relación entre padre e hija.

Por el contrario, en lo que sí lleva razón es en cuanto a la comunicación telefónica; la sentencia recurrida restringe ésta al período vacacional; no se aprecia ninguna razón para restringir de ese modo la comunicación, cuanto más que en la primera sentencia que reguló el régimen de guarda y custodia y de comunicación con la menor, la de 9-11-2013 , se dispuso un régimen de comunicación telefónica de días alternos y así habrá de ser, si bien, atendiendo a la petición de la progenitora encargada de la custodia, dicha comunicación será de las 20 a las 20:30 horas y a través del teléfono fijo de la residencia de Doña Andrea , cuyo número deberá facilitar al otro progenitor, y si careciese de ese tipo de telefonía, deberá proporcionarle otro que posibilite el contacto con la menor.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso y de la impugnación y la naturaleza de lo debatido justifica que no proceda expresa declaración sobre las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Andrea , así como estimar parcialmente la impugnación promovida por Don Segismundo , contra la sentencia dictada en fecha veinte de febrero de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en lo siguiente: Primero.- En las visitas de fin de semana que corresponde al progenitor no custodio, la menor será reintegrada a su madre a las 19 horas.

Segundo.- Las comunicaciones telefónicas con la menor se amplían y podrán efectuarse en días alternos desde las 20:00 a las 20:30 horas, mediante llamada al teléfono fijo de la progenitora que ejerce la custodia y que ésta proporcionará al otro progenitor o sino al número de teléfono que ésta deberá proporcionarle a aquél.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.