Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 96/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00237/2018
Rollo nº 96/18
Autos nº 281/16
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 237/2018
En Palma de Mallorca, a diez de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000
, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -
apelante Don Sebastián , en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Darder
Balle y en su defensa el/la Letrado/a dº/ª Monserrate Santandreu Sánchez, siendo parte demandada- apelada
Doña Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales don Xim Aguiló de Cáceres Planas y bajo
la dirección letrada de Dª Susana Santamaría Casals, actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido
dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en fecha 14 de septiembre de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 281/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Magdalena Darder Balle en nombre y representación de Sebastián contra Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales don Xim Aguiló de Cáceres Planas, debo DECLARAR y DECLARO NO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas por sentencia de fecha 01/09/2008, aclarada mediante auto de fecha 15/11/2008 en los autos de divorcio contencioso 326/2007 seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia número CINCO de DIRECCION000 , con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Don Sebastián , y se fundó en los motivos que se resumirán: ·
PRIMERO: Quizás no se entendiera nuestra petición en cuanto a la necesidad de la reducción de la pensión alimenticia, pero tanto en la vista oral como en el cuerpo de la demanda el principal o el 'motivo fuerza' que sostuvimos y sostenemos en esta alzada es que se planteó un procedimiento de modificación de medidas de divorcio basado en un hecho cierto, nuevo y no meramente coyuntural y por tanto imprevisto en su momento y que no pudo ser contemplado, examinado y valorado por la resolución de divorcio, como es que la Sra.

Herminia en el mes de Agosto de 2014 contrajo matrimonio con una tercera persona, Don Agustín y que a partir de esa fecha comenzó a convivir de forma progresiva en el domicilio que fuera familiar propiedad por mitades indivisas del Sr. Sebastián y la Sra. Herminia , y que por sentencia de la que dimana esta pretensión modificadora le fue atribuido su uso a los hijos habidos en el matrimonio y a ésta, por razón de la atribución de la guarda y custodia.

Sostenemos que este hecho trascendente, novedoso, sustancial y prolongado en el tiempo, como es la convivencia de un tercero (que carece de ningún título real o contractual que le habilite o faculte para usar la vivienda más allá de la permisibilidad de su actual esposa) en el domicilio debiera tener trascendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en sentencia, puesto que la decisión judicial dictada en el marco del procedimiento de divorcio no pudo contemplar este hecho novedoso y sustancial.

Mediante las siguientes resoluciones judiciales que a continuación se citan se acordó la ruptura por divorcio del matrimonio contraído por Don Sebastián y Doña Herminia el día 12 de noviembre de 2000: - Sentencia de Divorcio de 1 de Septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Divorcio Contencioso nº 326/2007).

- Auto de Aclaración de 15 de Noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Divorcio Contencioso nº 326/2007).

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª) de 8 de Marzo de 2010 (Recurso Apelación nº 482/2009).

Que de la ruptura matrimonial y entre otras medidas derivadas de tal declaración, las anteriores resoluciones judiciales y en base a las circunstancias económicas, laborales, familiares, etc. y todas aquellas que las progenitores tuvieron a bien manifestar y acreditar y el Juzgador valorar en el año 2007, se estableció que: - La fijación de una pensión alimenticia de 300 € que el padre debe satisfacer para cada uno de los hijos en dicho concepto en los primeros cinco días de cada mes y que actualmente asciende a 653 €.

- La atribución del uso de la vivienda que fuera familiar a favor de los hijos menores y a la madre en su condición de progenitora custodia a la que se confía la guarda de aquellos.

La vivienda a la que se refiere la resolución y cuyo uso le fue atribuido a la Sr. Herminia en tanto en cuanto guardadora custodia de los hijos menores está situada en C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM000 , NUM001 de DIRECCION002 (07350), y fue adquirida por esta y el Sr. Sebastián constante matrimonio mediante Escritura Pública de 24-08-2000 y consta gravada con un préstamo hipotecario suscrito por ambos con la entidad Bbva para su adquisición mediante Escritura de Préstamo de 24-08-2000.

El capital inicial concedido a través del préstamo hipotecario fue de 107.581#17 € y a fecha del presente escrito resta pendiente de evolución un capital de 64.697#25 €.

La cuota hipotecaria asciende a 401#04 €, haciendo frente ambos propietarios por su mitad (200#63 €) y mediante ingreso o transferencia en la cta/cte núm. ...

Por su parte quedó acreditado que la Sra. Herminia , desde el año 2008 viene trabajando como funcionaria interina (al parecer como técnica en ocupación y mercado de trabajo) para el Servicio de Ocupación de las Islas Baleares percibiendo según las declaraciones de la renta aportadas e informe de investigación patrimonial obrante en autos un salario neto mensual de 1.716 € en 14 pagas, o lo que es lo mismo un salario neto mensual de 2.000 €. En este sentido, es llamativo que la cta/cte designada para el ingreso de la pensión alimenticia, según el informe de investigación patrimonial obrante en autos presente un saldo positivo a 31-12-2016 de más de 36.000 €.

Damos por hecho, que el Sr. Agustín no estaría conviviendo de forma parasitaria y a costa de su actual esposa en el domicilio propiedad del Sr. Sebastián y de aquella, sino que este nuevo conviviente aporta un sustento económico que no puede dejarse de tomar en consideración para alterar los parámetros utilizados en su día para fijar la pensión alimenticia y justificar por tanto una reducción de esta en su día establecida por el Juzgador de instancia en el divorcio sin que, obviamente pudiera contemplar esta novedosa situación, y como consecuencia por ejemplo de que el uso que está haciendo este tercero del inmueble puede suponer que se está ahorrando una renta que tendría que satisfacer de no ocupar la vivienda copropiedad de mi principal (ya sea a través de alquiler o cuota hipoteca), o incluso puede ser que este percibiendo alguna renta al constar a esta representación y acreditar que dispone de una vivienda en propiedad (documento nº 40 adjunto a la demanda) en la ciudad de Palma, pudiéndola tener en el mercado, ya sea para venderla, alquilarla o también si es que la tiene libre como segunda residencia del matrimonio.

El Sr. Agustín , esposo de la demandada y ocupante de la vivienda cuyo uso ostenta en exclusividad en tanto custodia, también trabaja en el Servicio de Ocupación de les Illes Balears, percibiendo unos ingresos sobre los que no quiso ni responder ni acreditar la Sra. Herminia pese a estar más cerca de la fuente de prueba, similares o superiores a esta.

·

SEGUNDO: Como es sabido, en la LEC rige el criterio de vencimiento objetivo, según el cual la parte que vea desestimada todas sus pretensiones en juicio asumirá los gastos que el procedimiento haya ocasionado al vencedor, a menos que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

En este sentido, por ejemplo la Sentencia de 18 de Enero de 2017 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial (Ponente Sr. Álvaro Latorre) La Juzgadora, considera en el fundamento jurídico 5ª que deben ser impuestas a nuestro mandante, sin hacer referencia expresa en momento alguno a la existencia de 'temeridad o mala fe', cuando la de la Sra.

Herminia ha quedad patente en este y en otros procedimientos anteriores y sin que se le haya condenado en costas.

No existe temeridad ni mala fe, puesto que el fundamento de tales pretensiones, esto es, la reducción del quantum y supresión del derecho de uso debido a la presencia de un tercero en el domicilio familiar con carácter de permanencia y que no pudo contemplarse en su día en sede de divorcio son una constante en el derecho de familia y que han sido admitidas y estimadas tanto por resoluciones que han creado doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como de resoluciones de Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia, así como de artículos doctrinales que propugnan por ejemplo la necesaria reforma del artículo 96 del Código Civil en orden a modificar o temporizar la atribución de uso al progenitor custodio ante la presencia de un tercero/a ajeno en el domicilio que fuera familiar, tal y como ocurre por ejemplo en el Derecho de Familia Catalán o las conclusiones a las que se llegaron en el 'Encuentro de Jueces y Abogados de Familia 05-10-2015 sobre la necesidad de nuevas medidas ante la convivencia marital sobrevenida de un tercero en la vivienda familiar y tendentes a temporalizar el uso o en su caso obligar a liquidar el bien inmueble.

Por todo ello, la parte actora apelante terminó suplicando que, previos los trámites legales y procesales pertinentes, se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se proceda a la modificación de la medida relativa a la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores, estableciendo: · Que el padre abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 200 € a cada uno de sus hijos menores, que serán ingresados mensualmente en la cuenta que designe la madre entre los días 1 y 5 de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

· Que se revoque la condena en costas a esta representación en primera instancia, declarándolas de oficio.

· Que se condene en costas a la demandada en esta alzada.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Sebastián , accionaba contra Doña Herminia solicitando que se redujera la pensión de alimentos constituida a favor de sus dos hijos, Virgilio y Romulo , de 15 y 13 años al tiempo de la demanda, en sentencia de divorcio de fecha 1/9/2008, aclarada mediante auto de fecha 15/11/2008 (confirmada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el 8/3/2013), dictada en el procedimiento de separación contenciosa número 326/2007 del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de DIRECCION000 ; pretendiendo en el presente litigio la reducción de la misma, que fue fijada en dicha sentencia con cargo del padre y a favor de sus dos hijos a razón de 300.- € por hijo (que en la actualidad está globalmente actualizada, según dice la madre, hasta los 653 euros con algunos céntimos), solicitando que se reduzca a la suma de 200.- € por hijo. Todo ello, sosteniendo la parte actora que tiene más gastos y que, por otra parte, los hijos tienen menos gastos al ir al instituto y no realizar actividades extraescolares; así como por el hecho de que la madre, actualmente, convive con su nuevo marido en la vivienda familiar, entendiendo que éste tiene que contribuir también a los gastos de la vivienda y, por tanto, los gastos de aquella han disminuido, de modo que su capacidad para alimentar a los hijos ha aumentado.

La inicial petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, ya no ha sido sostenida en al alzada; y de la también inicial petición de que la madre entregara a los menores con una maleta llena de ropa, se desistió en el acto de la vista en primera instancia.

La parte demandada consideró que no existe modificación sustancial de las circunstancias, por cuanto el padre no tiene ingresos inferiores y, además, sigue existiendo la necesidad de vivienda de los menores; por lo que consideró que debía desestimarse la demanda. Asimismo, en el acto de la vista en primera instancia el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda, por considerar que no había habido variación de las circunstancias.

La sentencia de instancia, tras referir los requisitos para que concurra una modificación de medidas, centrados en la existencia de una alteración relevante de las circunstancias en su día existentes, consideró que, la de autos, no había sido una alteración sustancial. Explicando en un principio los motivos por los cuales no debía modificarse la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, al permanecer las razones en su día tenidas en cuenta, ex art. 96 del Código Civil , para su adjudicación a la madre, en tanto que progenitora custodia de los hijos comunes (petición no reiterada en la alzada, al avenirse el actor en cuanto a este punto).

Asimismo, consideró después la sentencia que no concurría tampoco razón para la reducción de la pensión de alimentos, explicando, en cuanto a éste punto (sí recurrido en apelación), lo que seguidamente se referirá: '4°) En cuanto a la segunda petición, la pretensión de que se reduzca la pensión de alimentos por hijo a 200 euros, porque éstos tienen menos necesidades que antes al no tener clases extraescolares de la educación primaria porque ahora cursan educación secundaria, sin haber justificado un aumento sustancial de los ingresos de la padre y un decremento sustancial de los ingresos del padre, resulta una petición fuera de todo sentido común, puesto que, efectivamente, sus hijos no cursarán música como lo hicieran en la educación primaria, pero es de sobras conocido que los libros de secundaria son más costosos que los de educación primaria, que la ropa cuesta más cara, que los menores ya tienen sus propios gustos y, por tanto, no se conforman con cualquier camisa y con cualquier pantalón y, simplemente, hay que observar que vinieron muy arreglados a la exploración judicial y esa ropa tiene un coste muy superior a la que puedan llevar unos niños más pequeños, aparte del hecho de que tendrán un móvil que tendrá que costear la madre, o saldrán los fines de semana con la pandilla o con los amigos y tendrá que costearlo la madre, por lo que, amén de que no ha habido reducción o aumento de los ingresos de ambos progenitores, es evidente que dos menores de 13 y 15 años tienen gastos muy superiores al momento del divorcio en que los niños tenían 4 y 6 años, respectivamente.

Aparte de lo anterior, no queda sino hacer una pequeña mención a que los ingresos del padre no han variado ya que sigue trabajando en Banca March y percibiendo unos 40.000 euros anuales, mientras que la madre trabaja intermitentemente en el SOIE con unos ingresos anuales aproximados de 20.000 euros, según el año y que ese listado de gastos que realiza el actor no justifica la reducción de la pensión de alimentos, porque pretende incluir como gastos un préstamo para un vehículo, que podía no haber solicitado, o unos atrasos de alimentos, que debería haber pagado en su día, o gastos de ocio por un importe considerable y sin justificar, por lo que consideramos que no ha habido modificación sustancial de la circunstancias y debe desestimarse la petición.

En consecuencia, la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la representación de D. Sebastián contra Dª Herminia , declarando no haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordadas por sentencia de fecha 1/9/2008, aclarada mediante auto de fecha 15/11/2008 y recaída en los autos de divorcio contencioso 326/2007, seguidos ante el Juzgado de primera instancia número cinco de DIRECCION000 . Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante sostiene que, conforme a lo dispuso en los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 90 y 91 del Código Civil (CC ), concurren los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos para la modificación de las medidas, a saber: 1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio o dictada la sentencia. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible.

Apreciando la Sala que, ciertamente, en este procedimiento de modificación de medidas de divorcio concurre un hecho nuevo y objetivable, no meramente coyuntural, que no fue contemplado en las resoluciones anteriores, cual es que la Sra. Herminia , en el mes de agosto de 2014, es decir, varios años después de la sentencia de divorcio de la que traen causa las medidas cuestionadas, contrajo nuevo matrimonio, y, a partir de esa fecha, comenzó a convivir de forma marital con su esposo en el domicilio copropiedad, por mitades indivisas, de los hoy litigantes. Lo que, tal y como sostiene la parte apelante, no puede dejar de tener alguna trascendencia en el orden económico, pues debe interpretarse que el marido de la demandada colabora en los gastos de la vivienda y, por consiguiente, que ésta tiene una ayuda de la que antes carecía, lo que justifica, por evidentes razones de proporcionalidad - art. 147 del Código Civil -, la petición de rebaja de la pensión de alimentos que debe satisfacer el hoy actor respecto de los hijos comunes, los cuales residen en el domicilio familiar cuyo uso, por ser la progenitora que ejerce la custodia, fue atribuido judicialmente a ella junto a los citados hijos.

En dicho sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 19/1/2017 , en la cual, en una demanda de modificación de medidas en la que se interesaba la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores ante la presencia de un tercero en la vivienda familiar, recayendo sentencia en primera instancia desestimando la demanda, sucedió que la Audiencia Provincial estimó el recurso y rebajó la pensión de alimentos, lo que fue confirmado por el Tribunal Supremo, que manifestó lo que se dirá: 'Es decir, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado.

Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero , 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014 ; 14 de julio y 21 de octubre de 2015 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación».

Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación. ' Nótese que, en el caso de autos, el padre viene aportando la suma actualizada de 653.-€ mensuales para los dos hijos, y, asimismo, aporta también a favor de estos su cuota de copropiedad sobre la vivienda en la que residen (derecho de habitación del art. 142 CC ), todo ello sobre la base de las necesidades de los menores y de los respectivos ingresos y gastos de los progenitores. Sucediendo, en cuanto a estos últimos y, en concreto, en cuanto a los gastos de mantenimiento de la vivienda, que como hemos visto, como quiera que no se justifica (de hecho, ni siquiera se plantea) la eventual existencia de falta de ingresos en la persona del nuevo esposo de la demandada, ésta se halla hoy, cuando menos, parcialmente asistida en tales gastos.

De modo que se justifica en autos una alteración sustancial de la situación existente al tiempo de la sentencia de divorcio, que respalda la petición de rebaja de la pensión de alimentos que abona el padre.

Con relación a la cuantía de la rebaja, la actora-apelante la cuantifica en orden a los 253.- € mensuales, pues pide que se fijen los alimentos en 200.-€ por hijo, es decir, 400.-€ en total, lo que no puede considerarse desproporcionado en la actual situación. Determinando que, en defecto de petición subsidiaria de la contraparte y habida cuenta de la presente situación tras la modificación, la Sala estima la petición actora, relativa a que el padre abonará, de ahora en adelante, en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 200.- € a cada uno de sus dos hijos menores, que serán ingresados mensualmente en la cuenta que designe la madre, haciéndolo entre los días 1 y 5 de cada mes; cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.



TERCERO.- Seguidamente, con relación a la segunda petición apelatoria, relativa a que se revoque la condena en costas de la parte actora. Evidentemente, al estimarse la petición principal, no puede ya condenarse en costas a la actora.

Y, con relación al a petición de que se condene en costas a la demandada en esta alzada, no puede ser atendida. Primero por ser contraria al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, segundo y a mayor abundamiento, por ser contraria al criterio jurisprudencial que, cumplidamente, citaba la propia parte apelante para que, en el caso de desestimarse el recurso en cuanto al fondo, se dejara sin efecto la condena en costas de la actora. Por lo que, en cuanto a las costas, se estará a lo que se dispone en el Fundamento jurídico siguiente.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; mientras que las costas de instancia tampoco merecerán pronunciamiento alguno por haber sido, finalmente, estimada en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Sebastián , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Darder Balle, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en fecha 14 de septiembre de 2017 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 281/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Sebastián contra Dª Herminia , representada por el Procurador de los Tribunales don Xim Aguiló de Cáceres Planas, dejando sin efecto el pronunciamiento de instancia en lo que respecta a la pensión de alimentos, ACORDANDO EN SU LUGAR ESTIMAR la petición actora en el sentido de modificar la pensión de alimentos acordada por sentencia de fecha 1/9/2008, aclarada mediante auto de fecha 15/11/2008 y recaída en los autos de divorcio contencioso 326/2007, seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia número cinco de DIRECCION000 , DISPONIENDO que el padre, D. Sebastián , abonará a partir de la fecha de la presente sentencia, en concepto de pensión alimenticia para sus dos hijos, la cantidad de cuatrocientos euros mensuales (400.-€), a razón de doscientos euros (200.-€) para cada uno de ellos; suma que será ingresada mensualmente en la cuenta que designe la madre, haciéndolo entre los días 1 y 5 de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya.

2. CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto al fondo del asunto.

3. REVOCAR el pronunciamiento de instancia relativo a las costas de dicha fase procesal, ACORDANDO en su lugar no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la primera instancia.

4. No hacer, tampoco, pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en cuanto a las devengadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.