Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 952/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 952/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 246/2015
Parte recurrente/Solicitante: Luis Francisco
Procurador/a: Marina Palacios Salvado
Abogado/a: JESUS ORTIZ GARCIA
Parte recurrida: OCASO, S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador/a: Monica Garcia Vicente
Abogado/a: ANTONIO VIDAL VICENTE
SENTENCIA Nº 237/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Maria Carmen Domínguez Naranjo
Barcelona, 31 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 246/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3
de Terrassa, a instancia de Luis Francisco , representado en esta alzada por la Procuradora doña Marina
Palacios Salvado y bajo la dirección letrada de don Jesús Ortiz García, contra OCASO, S.A. COMPAÑIA
DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora doña Mónica García Vicente y bajo la
dirección letrada de don Antonio Vidal Vicente, estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte Luis Francisco contra la Sentencia dictada el día 21/06/2016
por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Luis Francisco frente a la compañía aeguradora Ocaso, ABSOLVIENDO a la demandada respecto de las pretensiones contra ella formuladas. Se imponen las costas del proceso a la parte demandante '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis Francisco mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 15/03/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Magistrada Dª. Maria Carmen Domínguez Naranjo.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes del litigio.

D. Luis Francisco , interpuso demanda frente a su entidad aseguradora OCASO con la que concertó el 1/08/2011 un seguro denominado 'Póliza de comercio 24', en reclamación de los perjuicios ocasionados, tras el robo ocurrido el 27/11/2011 en el remolque-churrería situado en el polígono industrial de Can Jofresa de Terrassa, por importe de 16.886,52 euros, más los intereses del art. 20 LCS . La aseguradora demandada se opone a dicha pretensión por entender que medió dolo o culpa grave en el tomador del seguro y por ello no cubre el robo ya que la póliza suscrita estableció como riesgo asegurado la actividad de churrería que se desarrollaba en un local comercial de 20 m² calle Montblanc cuando resulta que el supuesto local era en realidad un remolque caravana de 7 m² que además se encontraba ubicado en una confluencia del polígono de Can Jufresa.

Alega en suma la aseguradora que es evidente la mala fe del actor al mentir sobre tan determinante extremo a lo que se añade que ni siquiera se acredita la titularidad de la caravana-remolque puesto que el documento que aporta para ello es un mero documento de compraventa privado en el que consta como vendedor un DNI inexistente y por el que se determina un precio del remolque de 26.000 euros que a la sazón se dice que fue pagado al contado. La aseguradora añade que no consta tampoco la titularidad administrativa ante la DGT, ni del comprador, ni del vendedor, que no consta licencia del Ayuntamiento de la explotación de la actividad de churrería, tampoco preexistencia de la maquinaria o enseres cuyo importe se reclama, además de no aportarse una mínima acreditación de la realidad de la explotación de dicho negocio, del que no se aportan certificados de trabajadores, ni tickets, ni facturas a proveedores, ni testigos.

En resumen entiende la demandada OCASO que el hecho de ocultar que se trataba de una caravana remolque (lógicamente más vulnerable a robos) y hacer constar expresamente que se trataba de un local comercial supone una conducta dolosa o cuanto menos una grave negligencia que conduce a la aplicación del art. 10 LCS puesto que ese relevante incremento en el riesgo, de haber sido conocido, se hubiese podido rechazar el aseguramiento del bien al ser de distinta naturaleza del declarado por el tomador.

La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda, señala la orfandad probatoria practicada por parte del actor y acoge los argumentos esgrimidos por la aseguradora en su oposición.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora interesando la revocación e insiste en su escrito en que se acredita la realidad de los hechos plasmados en la demanda por el documento de compraventa, la denuncia y el atestado de la policía. Con respecto a la distinta naturaleza del establecimiento (local o remolque) afirma que debió la aseguradora comprobar el riesgo asegurado pues a ella le incumbía, e insiste en que no se pudo practicar la testifical del corredor de seguros que propuso en su momento, solicita en su escrito impugnativo que se condene a OCASO a abonar la cantidad de 16.886 euros y de manera subsidiaria 6.000 euros (límite de la póliza), solicitando en última instancia que no se impongan costas, ni de instancia ni de alzada por las dudas de hecho y de derecho que se suscitan en el litigio.

El recurso no puede prosperar por los razonamientos que seguidamente exponemos.



SEGUNDO. - Doctrina jurisprudencial.

El Tribunal supremo, señala en su Sentencia de 10 de mayo de 2011 en referencia al alcance de la obligación de declaración de riesgos por parte del tomador del seguro que el art. 10 LCS , se considerará infringido en torno a dos premisas básicas: a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador.

La buena fe que informa este artículo , cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones ( SSTS 27 de octubre de 1998 ; 25 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2004 ; 17 de octubre de 2007 , entre otras); dolo que la jurisprudencia ha definido como la «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo» ( STS 15 de noviembre de 2007 ) .

b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia ( SSTS 25 de octubre de 1995 , 21 de febrero de 2003 y 27 de febrero de 2005 ) .

Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10 .3 LCS , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo , ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada ( STS 31 de mayo de 2004 ).

En el mismo sentido se expresa la STS de 3 de junio de 2008 : 'Según el artículo 10 LCS el tomador del seguro tiene el deber antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador , de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo'. Este deber se cumple, según la jurisprudencia, contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007 ).

Las consecuencias del incumplimiento de este deber son las establecidas en el artículo 10 II LCS consisten en: a) La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro».

b) La reducción de la prestación del asegurador «proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo» . Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS , «si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro» ( SSTS de 31 de mayo de 2004 ; 17 de julio de 2007 ).

La reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, pero requiere, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ) que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999 .

La facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación.

Concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( artículos 1260 y 1261 CC ), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario.



TERCERO.- Valoración de la prueba de primera instancia y conclusión.

Descendiendo al caso concreto comprobamos que a folio 51 de las actuaciones consta la solicitud de seguro suscrita por el actor en la que se marcan como ciertas las siguientes circunstancias: 1) que se trata de un comercio; 2) que el local es de propiedad; 3) clase de construcción 1ª clase; 4) Construído en 1980; 5) Con una superficie de 20 m2, en el test (folio 52), ocupando el bajo del edificio. Además a folio 53 se suscribe un complemento de seguro con un 'cambio de domicilio' a la Calle Montblanc de la ciudad de Terrassa. Tal como hemos señalado la realidad era bien diferente, no se trataba de un local de 20 metros con un aforo para 43 personas y situado en la ciudad, sino de una caravana o remolque de 7 m2, situado en un polígono industrial.

L mayor exposición al riesgo, la mayor facilidad para el robo, las diferentes dimensiones e incluso naturaleza del 'establecimiento' asegurado fluyen con facilidad y forman parte de las máximas de la experiencia.

De tan relevante diferencia no dio explicación el actor, ni en su demanda ni en vía de recurso, limitándose a decir que correspondía a la aseguradora comprobarlo.

No puede obviarse que correspondía al asegurado antes de la conclusión del contrato declarar todas las circunstancias y elementos que pudieran influir en la valoración del riesgo en atención a las previsiones que se detallan en la solicitud y el test. Al respecto señala la STS de 14 de julio de 2015 : 'De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el art. 10 LCS concibe el deber de declarar, como un deber de dar respuesta al cuestionario que el asegurador somete al asegurado. Si no existe cuestionario, las partes deben someterse a lo pactado en la póliza, y singularmente a la designación del objeto asegurado y de su situación, la naturaleza del riesgo cubierto y el alcance de la cobertura (ex art. 8 LCS , números 4, 3 y 5 respectivamente).' Pues bien aun cuando se afirme por el recurrente que se concertó el seguro con un mediador, que se propuso como testigo, lo cierto es que nunca pudo ser localizado, (la aseguradora manifiesta que únicamente realizó esa póliza como agente o colaborador) y no se ha reproducido la petición en alzada pese a que pudo hacerse. Extraña también el resto de circunstancias que pone de manifiesto la aseguradora y que se comprueba con la documental obrante en las actuaciones, a saber, el 'contrato' o documento de compraventa suscrito por un vendedor cuyo DNI es erróneo, en el que se acuerda un pago de 26.000 euros por transferencia.

A lo anterior se añade la disidencia con la titularidad del remolque que, según datos de la DGT (fol.118) nunca ha pertenecido al actor pero tampoco al supuesto vendedor sino a un tal Sr. Herminio . que nada tiene que ver con las partes compradora y vendedora del remolque, ni tampoco con el tomador del seguro. Tampoco consta que el actor tenga licencia de explotación de churrería, sino que fue hasta 2014 titular de un bar de 82 m².

Por ello y en consonancia con la doctrina del TS hemos de entender que se incumplió el deber de declaración del tomador del seguro especialmente en cuanto a la designación y descripción del objeto asegurado y su naturaleza al haber silenciado a la entidad que se trataba de un remolque y no propiamente de un local comercial, como se hizo constar. La propia descripción del (inexistente) local de 20m2 en bajo de edificio, con aforo para 43 personas, en el interior de la ciudad, y la omisión de que se trataba de una caravana situada en un polígono, de 7 m² , circunstancias todas ellas conocidas por el tomador, quien tenía el deber de señalarlas al concertar el seguro, se estiman relevantes para la valoración correcta del riesgo asegurado por la entidad , máxime cuando no pudieron ser rellenadas sino con las explicaciones que hizo el tomador, frustrando así la finalidad del contrato, al no proporcionarle todos los datos que conocía a fin que la compañía los conociera para decidir celebrar el contrato en las mismas condiciones cuanto menos en que lo hizo. Esa conducta del tomador en cuanto al deber de declaración tiene la suficiente entidad para ser calificada como dolosa o de culpa grave, cuanto menos, con los efectos liberatorios del art. 10 LCS para la entidad aseguradora de su deber de prestación.

Por todo ello procede desestimar el recurso.



CUARTO. - Costas.

Pretende el actor que no se impongan las costas de instancia ni las de alzada ante las dudas de hecho y de derecho concurrentes.

No puede acogerse la petición. Ninguna duda de hecho ni de derecho se deriva del supuesto sometido hoy a control en alzada, tampoco de la interpretación del art. 10 LCS cuando se declara un bien de distinta naturaleza al que se asegura.

Al haberse desestimado el recurso se imponen las costas de alzada a la recurrente con pérdida del depósito constituido para apelar ( 394,1 y art.398.2 LEC ) .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco contra la sentencia dictada por el juzgado y en el procedimiento de referencia que se confirma íntegramente. Se imponen las costas de alzada a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido para apelar.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.