Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 83/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00237/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13071 41 1 2015 0020441
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2018-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000022 /2016
Recurrente: BANCO BBVA
Procurador: M EULALIA COLMENERO TOSINA
Abogado: AITOR RUIZ DE ALEGRIA CARRERO
Recurrido: María Inés
Procurador: GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado: JOSE LUIS MARTIN MONROY
S E N T E N C I A Nº 237/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 22/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de

PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 83/2018, en los que aparece como parte
apelante, BANCO BBVA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª EULALIA COLMENERO
TOSINA, asistido por el Abogado D. AITOR RUIZ DE ALEGRIA CARRERO, y como parte apelada, Dª María
Inés , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT, asistido por
el Abogado D. JOSE LUIS MARTIN MONROY, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUDENA
BUZON CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Puertollano por el mismo se dictó Sentencia con fecha 13 de septiembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Guillermo Rodríguez Petit en nombre y representación de María Inés frente a Banco BBVA; a) Debo declarar y declaro por lo expuesto la nulidad de la cláusula financiera tercera bis punto 3.3 (establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria (documento número 3 de la demanda) suscrito por el demandante que establece una limitación del tipo de interés aplicable-cláusula suelo- cuyo contenido literal es el siguiente: 'No obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo no podrá ser superior al 15 % ni inferior al 2,50 %.

b) Debo condenar y condeno a la parte demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo objeto del litigio.

c) Asimismo debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado a la parte actora en virtud de la condición declarada nula y sus intereses desde la fecha de su contratación hasta la fecha de la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara en esta sentencia, cantidades que se verán incrementadas con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Todo ello sin hacer expresa imposición en costas a ninguna de las partes.

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante B.B.V.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 4 de octubre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se estiman íntegramente las pretensiones de la demandante recurre en apelación el banco demandado alegando, básicamente, error del Juez a quo cuando concluye que la cláusula cuestionada no supera el control de inclusión tanto más teniendo en cuenta que el TS en su sentencia de 09/05/2013 en la que se resolvía la acción colectiva ejercitada por la posible existencia de cláusulas abusivas contenidas en contratos bancarios celebrados, entre otros, con el propio BBVA que figuraba como demandada en dicho procedimiento y, en concreto en relación a la cláusula suelo resolvía que las contenidas en los contratos sometidos a examen, similares a la que es ahora cuestionada, sí superaba ese primer control de inclusión. Entiende además la recurrente que tampoco puede fundamentarse la declaración de nulidad en la falta de buena fe por su parte pues cumplió con su deber de información en tanto en cuanto se entregó a la actora una oferta vinculante cuatro días antes de firmar la escritura, se reconoce en la demanda que el gestor que negoció el préstamo le informó que se incluía en el contrato una cláusula que establecía límites a la variación de los tipos de interés y, finalmente, el notario informó a las partes, por lo que termina solicitando que con estimación de su recurso se le absuelva de los pedimentos formulados en su contra.

Se opone al recurso la demandante que interesa la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Siendo un hecho no cuestionado que la demandante no ostenta, en este supuesto, la condición de consumidora debemos recordar que esta Audiencia ya se ha pronunciado profusamente sobre la imposibilidad de aplicar a estos casos la normativa protectora de los consumidores, siendo a tal efecto meridianamente clara, entre otras, la STS 2/11/2017 en la que se dice 'Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 41/2017, de 20 de enero, y 57/2017, de 30 de enero.

Hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

La sentencia invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En la sentencia 227/2015, de 30 de abril, añadimos: '(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.

'(...) las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el Art.8.1 LCGC.

3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 13/1993 CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo, al decir en su parágrafo 49 que 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 13/1993'. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.

5.- Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus (tercer género) que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, también hemos dicho en ocasiones anteriores que la cláusula suelo no es una condición general de la contratación pues la cláusula en cuestión determina el suelo de los intereses variables afecta y define lo que es el objeto esencial del contrato por lo que se presume negociada, presunción que en nuestro caso no ha sido desvirtuada por la demandante a quien, al no ser consumidora, incumbía la carga de la prueba máxime teniendo en cuenta que, como sostiene la recurrente, la escritura incorpora la oferta vinculante y en la propia demanda se admite que el gestor del banco que negoció el préstamo informó a la actora de que se iba a incluir en el mismo una cláusula que limitaba la variación de los intereses. En definitiva, nos encontramos ante una cláusula negociada respecto de la que la demandante no ha desvirtuado la presunción existente al respecto ya mencionada, al contrario.

No obstante y para el caso de que pudiera entenderse que no se trata de una cláusula negociada sino de una cláusula predispuesta resultaría de aplicación lo razonado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30/04/2015 en relación al régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, a saber: 'La normativa contenida en la L 7/1998 de 13 de Abril de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (Art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (Art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el Art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley para la defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El Art. 82 de dicho Texto Refundido establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el Art. 1255 Código Civil, y en especial las leyes imperativas ó prohibitivas de conformidad con el Art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de los Contratos' .

Por tanto y por lo que al presente caso se refiere, discrepando del parecer de la sentencia recurrida no podemos asumir que la cláusula suelo litigiosa no supere el control de incorporación en la medida en que se ha incluido en la escritura como una parte de la cláusula relativa a los intereses ordinarios, en concreto cláusula 3.bis.3 , bajo el epígrafe: 'límites a la variación del interés variable' y dice: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses no podrá ser, en ningún caso, superior a quince enteros por ciento (15%) ni inferior al dos enteros y cincuenta centésimas de entero (2,50%) nominal anual' siendo así que su mera lectura permite comprender su significado, y no siendo exigible el cumplimiento del plus de transparencia propio de la normativa protectora de los consumidores al no ostentar la demandante dicha condición, más allá del deber de información que sin duda incumbe a la entidad bancaria desde el punto de vista de la buena fé contractual inherente a este tipo de contratos, deber que en este caso se entiende cumplido en atención a lo anteriormente razonado en relación a la negociación de las condiciones financieras del préstamo se comprende que el recurso ha de ser estimado.



CUARTO.- Estimándose el recurso no procede condenar a la recurrente al pago de las costas de la segunda instancia ( Art. 398.2 LEC), debiendo imponerse a la demandante las de la primera instancia ( Art.

394.1 LEC).

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Eulalia Colmenero Tosina en nombre y representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA' contra la sentencia dictada el 13/09/17 por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de los de Puertollano de Juicio Ordinario Nº22/16 la cual ha de ser revocada y en su lugar, desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. Guillermo Rodríguez Petit en nombre y representación de Dª María Inés contra 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA' debemos absolver y absolvemos a esta última de los pedimentos formulados en su contra; sin condena en costas de este recurso e imponiendo a la demandante las de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.