Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 54/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0009762
Recurso de Apelación 54/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1153/2016
APELANTE:: AFRICAL SA
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
AFRICAL SA
APELADO:: OSONA INTENSIVA SL
PROCURADOR D./Dña. LINA VASSALLI ARRIBAS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESAREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
1153/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas, seguido entre partes de una como
apelante AFRICAL, S.A., representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS y de otra
como apelada OSONA INTENSIVA SL , representada por la Procuradora Dña. LINA VASSALLI ARRIBAS;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 29/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 29/09/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Lina Vasalli Arribas en nombre y representación de OSONA INTENSIVA, S.L , contra AFRICAL, S.A , representada por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas y en su virtud declaro haber lugar al desahucio por precario respecto al inmueble sito en Alcobendas (Madrid), Avenida de la Industria nº 32 , local identificado como Bajo 'C', ubicado en la planta baja de la nave industrial nº 1, correspondiente al Edificio I, del Polígono de Alcobendas, conjunto denominado Alcobendas XI, inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcobendas número Uno, al Tomo 1.116, Folio 42, Finca Registral 59.060 , condenando a la parte demandada a desalojar el referido inmueble, dejándolo libre de ocupantes y, en su caso, enseres , bajo apercibimiento, de no verificarlo, de proceder a su lanzamiento y a su costa.

Con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal de desahucio por precario número 1153/2016 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia (JPI) nº 2 de Alcobendas, promovido por OSONA INTENSIVA S.L. contra AFRICAL S.A., en relación al local sito en Alcobendas, Avenida de la Industria nº 32, bajo C, en planta baja de la nave industrial nº 1, correspondiente al Edificio I del Polígono de Alcobendas, conjunto denominado Alcobendas XI.

Con fecha 29 de septiembre de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda , y contra dicha resolución interpone recurso de apelación la demandada alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 217 y 218.2 de la LEC en relación con el artículo 326 de dicho texto legal , y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española . Motivo que subdivide a su vez en los siguientes: -- falta de coincidencia o concordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad física, por cuanto registralmente los locales bajo B y bajo C son distintos, independientes y separados, con un número de finca registral cada uno, y sin embargo en la realidad física existente desde hace años ambos locales se encuentran unidos físicamente y formando un solo local. El arrendamiento se anunciaba públicamente mediante un anuncio de alquiler del local restaurante situado en la fachada de SERVIHABITAT, siendo visitado por la demandada en dos ocasiones tratándose de un solo local que había sido destinado a restaurante hacía años por el ocupante anterior, con dos puertas de acceso para clientes en su fachada principal, de 350 m², dando a dos calles de manera que tenía dos fachadas al exterior, y al final de la fachada de la izquierda había otra puerta que accedía a la cocina, sin que ninguna de las tres puertas del local tuviere identificación alguna, contando este con las características y elementos de un solo negocio. La demandada realizó obras de acondicionamiento necesarias para transformar lo que era un restaurante en un obrador que es la actividad a la que lo destina, y para ello creó muros y nuevas dependencias pero sin eliminar ninguno de los existentes, ni interiores ni exteriores del local arrendado por lo que es obvio que no anexionó ninguna superficie.

-- El objeto del arrendamiento es el local existente en la realidad, formado por los locales bajo B y bajo C , unidos físicamente con independencia de que en el contrato firmado la identificación aparezca como incompleta. También forma parte de lo ofertado por la propiedad y del contrato de arrendamiento el uso y disfrute de las plazas de garaje anexas al perímetro de local, realizando por ello un anexo el 4 de agosto de 2015. Si los locales bajo B y bajo C hubieran estado separados físicamente, a la demandada no le habría interesado en absoluto alquilar sólo el local bajo B, ya que ni siquiera contaría con cocina y chimenea. La actora entregó a la arrendataria un certificado de eficiencia energética del local en el que casualmente la referencia catastral que consta es la del local bajo C. Hasta seis meses después del contrato de arrendamiento no tuvo conocimiento la demandada de que el local estaba formado por dos fincas registrales distintas, a través de una comunicación de SERVIHABITAT, documento 40 de la contestación, que hizo suyo la parte actora. No hay precario por cuanto la demandada posee con título, el contrato de arrendamiento de fecha 4 de agosto de 2015 pactado por diez años, y está pagando la renta.

-- En la escritura de compraventa de cinco locales (bajo B, bajo C y otros tres más), de 25 de mayo de 2016 otorgada por la vendedora BUILDINGCENTER S.A.U. y la compradora OSONA INTENSIVA S.L., al describir la situación del bajo C, finca registral 59.060, se dice que está ocupada ilegítimamente sin título ni derecho ocupacional alguno por parte de un tercero y que la propia compradora es quien ha informado de dicha ocupación ilegítima, añadiendo: 'circunstancia que conoce y acepta por lo que asume con total indemnidad hacia la vendedora todas las actuaciones necesarias para recuperar la posesión del local o en su caso proceder a regularizar dicha ocupación si fuera de su interés'. Pero a la vista del documento 40 de la contestación se demuestra que la vendedora conocía al menos desde el 5 de febrero de 2016 que el bajo B y bajo C estaban ocupados por AFRICAL y se encontraban unidos físicamente.

2.- Error en la aplicación del derecho, con infracción de los artículos 1281 y siguientes del CC . La sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial consolidada relativa al precario. La literalidad del contrato de arrendamiento en cuanto a la identificación de local objeto del arriendo no es clara y deja duda sobre la intención de los contratantes, que entiende la recurrente fue la de arrendar el local existente en la realidad formado por la unión física del bajo B y bajo C.

Solicita en definitiva que se revoque la sentencia para desestimar íntegramente la demanda.

Recurso al que se opone la demandante alegando que la demandada a sabiendas de que el objeto arrendado lo constituía el local B, encomendó obras a realizar en ambos locales, aprovechando que estaban desocupados y eran propiedad de una entidad bancaria, ocupando sin título ni consentimiento el local bajo C.

Defiende la corrección de la sentencia cuya confirmación interesa.



SEGUNDO.- Según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Como recoge el AAP de Barcelona, Civil sección 4, del 12 de diciembre de 2017 (Recurso: 1220/2017), remitiéndose a su sentencia dictada en el Rollo 1271/2016 : La STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 , señala lo siguiente: Esta sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ) .' Por lo demás, en relación con el precario, la sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2017 (Rollo 154/2017 ), entre otras, recuerda lo siguiente : ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que 'Conforme alartículo 250.1.2º de la L.E.C., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que elartículo 250.1.2 de la vigente Ley procesalno conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogadoartículo 1.565.3 de la L.E.C. de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer'.

Pues bien, dicho lo anterior, entendemos que en este caso AFRICAL no tiene la condición de precarista por cuanto ocupa un inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento en vigor (pagando 975 € de renta más IVA al mes), que claramente se refiere a una finca registral, el local bajo B, si bien ocupa asimismo el local colindante, bajo C, que constituye registralmente una finca diferente, pero unida físicamente al bajo B, de manera que cuando tomó posesión del objeto arrendado, previa entrega de llaves por parte de la arrendadora, estaban ambas fincas unidas en su realidad física aparentando tratarse de un único local. El contrato de arrendamiento suscrito por la demandada el 4 de agosto de 2015 (en el que aparece como arrendadora Caixabank actuando en su nombre Tecnotramit Gestión S.L.) efectivamente se refiere a local bajo B, identificando su número registral y catastral, si bien no se especifica la superficie del mismo ni sus linderos, constando que el bajo B aparece en el Registro con una superficie construida de 194,87 m², cuando la unidad de la que toma posesión y donde realiza la demandada su actividad mercantil tiene unos 350 m² construidos.

Más allá de las precisiones respecto a las manifestaciones contenidas en la escritura pública de compraventa de 25 de mayo de 2016 donde BUILDINGCENTER SAU vende, entre otros, los locales bajo B y bajo C a la actual demandante OSONA INTENSIVA S.L., lo cierto es que la demandada ha estado ocupando ambos locales, que parecían uno sólo, durante seis meses desde la firma del arrendamiento, sin que por la parte arrendadora se efectuara manifestación alguna hasta el 5 de febrero de 2016 en que recibe un correo electrónico de SERVIHABITAT requiriéndole para realizar otro contrato sobre el local bajo C por el que debería pagar una renta de 900.000 € o bien separar ambos locales quedándose la demandada únicamente con el local B (doc. 40 de la contestación de AFRICAL). Requerimiento al que se opuso la demandada mediante su correo de 10 de febrero de 2016, sin volver a tener noticia alguna hasta la interposición de esta demanda.

Consta asimismo en los autos que la anterior arrendataria era Bar Restaurante Oro Verde S.L. con domicilio social en Avenida de la Industria número 32 de Madrid.

La unión física de ambos locales entiende este tribunal está acreditada a la vista de la documentación obrante en autos, única prueba admitida por el juzgador a quo, entre la que se encuentra el proyecto para la instalación de actividad de empresa de catering en nave industrial , documento 26 de la demanda, que lleva fecha 3 de noviembre de 2015, donde se constata la superficie construida de 350 m², con una superficie útil de 342,30 m², así como que se distribuye en planta baja, ocupando todo el espacio del local con las distintas estancias señaladas en el plano, y que presenta tres puertas de acceso al mismo por planta baja. Junto a ello está también el escrito remitido al juzgado por la empresa que hizo el referido proyecto, ITA INGENIERIA S.L.P., de fecha 5 de marzo de 2017, manifestando que hay dos puertas de acceso en la fachada principal y otra en la fachada lateral izquierdo, que el solado es igual en todo el local, que tanto las puertas como el solado es el mismo que presenta en la actualidad, y que las fotografías que se aportan a dicho proyecto, de las que se deriva que no existe división alguna como dos locales independientes y separados, fueron realizadas el 10 de septiembre del 2015, esto es apenas un mes después de la suscripción del contrato de arrendamiento.

Concluye que AFRICAL ha creado nuevas dependencias en el local que no existían cuando el personal de ITA Ingeniería lo visitó por primera vez, sin tirar ninguno de los muros que había entonces. Obran en autos fotografías (a los folios 409 y 410) donde se aprecia la fachada uniforme, sin distinción de numeración o diferenciación alguna. El propio requerimiento de la actora, documento 40 de la contestación antes referido, dice que ambos localesestán unidos físicamente.

Teniendo en cuenta todo lo anterior podemos concluir que no es en el marco de un juicio de desahucio por precario donde las partes deben resolver la situación existente, pues no cabe duda que si bien la demandada no puede ser considerada como mera precarista, esto es ocupante ilegítima de una finca sin título que lo justifique y sin pagar renta o merced alguna por ello, es cierto igualmente que está ocupando la superficie que corresponde, al parecer en su totalidad, a dos fincas registrales distintas, y que el contenido del contrato -especialmente en cuanto a la contraprestación económica en concepto de renta- está pensado para el local bajo B, cuando se está haciendo uso también del local bajo C, por lo que deberán las partes, a falta de acuerdo que evite la contienda judicial, acudir al declarativo que proceda, correspondiendo ahora en esta alzada apreciar error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo, lo que determina, con estimación del recurso, revocar la sentencia apelada para rechazar la demanda promovida.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia al desestimar la demanda se imponen a la demandante, sin que haya lugar a la expresa condena de las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AFRICAL S.A., contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcobendas , que REVOCAMOS, para en su lugar acordar lo siguiente: 'Desestimar la demanda promovida por OSONA INTENSIVA S.L. contra AFRICAL S.A., a quien se absuelve de la misma, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada'.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0054-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe