Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 97/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0153521
Recurso de Apelación 97/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 928/2016
DEMANDANTE/APELADO: Dª María Virtudes y Dª Agueda
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA
DEMANDADO/APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR: D. GONZALO HERRÁIZ AGUIRRE
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 237
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ MARÍA ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
928/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 97/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelada Dª María Virtudes y Dª Agueda , representadas
por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA, y como demandada-apelante BANKIA, S.A.,
representada por el Procurador D. GONZALO HERRÁIZ AGUIRRE.
VISTO , siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández en nombre y representación de Dª María Virtudes y Dª Agueda frente a BANKIA, S.A., debo: 1º.- Declarar la nulidad por error de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2.009 de 29/05/09 nº NUM000 , condenando a BANKIA, S.A. a restituir a la parte actora la suma de 60.000.- euros, más los intereses legales de tal suma desde la ejecución de la orden de suscripción hasta la restitución del importe, moratorios procesales a partir de la presente resolución, descontando los rendimientos brutos de todo orden percibidos por la parte actora, con intereses legales desde su percepción. La actora vendrá obligada, además, a restituir a la demandada los títulos de su titularidad, o el importe de su venta con intereses legales, en caso de haberse vendido; 2º.- Imponer las costas del juicio a la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 6 de junio de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas por Dª María Virtudes y Dª Agueda , contra BANKIA S.A., por la que se declara la nulidad de las ordenes de suscripción, de participaciones preferentes de Caja Madrid, por error en el consentimiento, y por consiguiente la devolución del capital invertido 60.000€, con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe, con el descuento de los intereses brutos percibidos, se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, reiterando la caducidad de la acción, como único motivo, de su recurso.



TERCERO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Se alega entre otros argumentos, la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo, referentes a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, pues entiende que existe infracción de la sentencia del TS de fecha 12/1/15 .

Parece que se ha suscitado controversia jurisprudencial respecto a la interpretación de la STS Pleno de 12 de enero de 2.015 en criterio reiterado por otras como las de 25 de febrero , 29 de junio y 1 de diciembre de 2.016 y 3 de marzo de 2.017 , entre otras, en relación a si las mismas han supuesto un adelanto en el inicio del plazo de caducidad a efectos del error, y en supuestos de contrato de tracto sucesivo, pero de duración limitada en el tiempo.

'La SAP de Burgos, Sec 2, 30 marzo 2.017 , refiere que el criterio de que el plazo de caducidad empezará a contar a partir del conocimiento del error, 'es totalmente contrario (deroga de facto) al tenor literal del artículo 1.301 del C.Civil ) y acorta el plazo de la caducidad en perjuicio de los clientes. Y eso no es lo que dice el Tribunal Supremo.

Pero, como la realidad económica se ha tornado en la actualidad mucho más compleja, especialmente y por lo que ahora interesa, en los contratos bancarios financieros, la consumación del contrato ya no es una referencia válida pues es muy posible que a dicha fecha, dada la complejidad de esos contratos, el cliente no sea consciente aún del error cometido.

Por tal motivo, la doctrina del Tribunal Supremo, rectamente entendida, establece que el plazo de cuatro años del art. 1301 del C.C .). No empieza a contar sino desde el momento, siempre posterior a la consumación, en el que el cliente hubiese tenido conocimiento del error.

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido, pues, a ampliar y no a reducir, el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio.

En lo que afecta tanto a estas preferentes como a las subordinadas, entendemos que el resultado adverso del producto financiero no tiene porqué suponer el inicio del cómputo del plazo de caducidad establecido para la acción de nulidad. Lo determinante es que el hecho acontecido sea de contenido y naturaleza tal que lleve al demandante conocer las características y riesgos del producto que adquirió.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 establece que no bastan con meras fluctuaciones en el valor de las participaciones preferentes, debiendo producirse un desplome de su valor; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 fija el día inicial del cómputo cuando se constató la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes al ser intervenida por el FROB.

Aplicando la doctrina reseñada al presente supuesto, no puede entenderse que el cese en la producción de réditos por parte de las participaciones preferentes o subordinadas, haya puesto de manifiesto al demandante las características y riesgos del producto que adquiría, ya que ello únicamente denota la falta de producción de rendimientos de la inversión, pero no implica ni pone de manifiesto la posibilidad de perder en todo o en parte el importe invertido para la adquisición de las participaciones preferentes, que es uno de los esenciales riesgos que implican las participaciones preferentes y las subordinas.

En el caso presente, si nos acogemos a la fecha de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se adoptaron por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, éste sería el día inicial del plazo de caducidad, obviamente no transcurrido cuando se presenta la demanda el 14/9/16, lo que impone en todo caso desestimar la excepción de caducidad de la acción, desestimando este motivo del recurso.

Idéntico criterio que aplica el Tribunal Supremo, en las recientes Sentencias de 27 de junio de 2017 , y 4 de abril de 2.017 , entre otras, declarando esta última 'Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse,... sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes'. Lo que tuvo no lugar hasta que dicha entidad fue intervenida por el FROB, en abril de 2.013.

En consecuencia dado que la demanda se interpuso el 14 de septiembre de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad lo que nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues se ha desestimado el recurso en su integridad.



QUINTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 928/2016, y en consecuencia procede: 1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0097-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe