Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 146/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0002876
Recurso de Apelación 146/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 38/2015
APELANTE: ICAD SA
PROCURADOR D./Dña. ROCIO BLANCO MARTINEZ
APELADO: TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES,SL
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA CARRETERO HERRANZ
CR
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario número 38/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 37
de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada ICAD S.A., y de otra, como Apelada-
Demandante TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 37 de Madrid, en fecha 30 de noviembre de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, SL contra ICAD, SA: 1º Condeno a ICAD, SA, a abonar a TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES, SL, la suma de sesenta y siete mil setecientos ochenta y siete euros con cuarenta y tres céntimos (67.787,43 euros), que devengará el interés legal del dinero desde el 7/1/2015, elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 2º Con imposición a ICAD, SA de las costas de esta instancia, siendo estos efectos la cuantía de la demanda de 67.787,43 euros.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte demandante quien se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección de fecha 2 de abril de 2018 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que dio lugar al proceso del que trae causa esta apelación fue presentada por TECOZAM ESTRUCTURAS Y DRENAJES contra ICAD S.A., (contratista adjudicataria de la obra por Madrid Theme Park) a la que subcontrató para que suministrara e hiciera los trabajos de encofrado, hormigonado y montaje de ferralla en Parque Warner, en reclamación de varias partidas que aún estaban pendientes de abonar y para que a su vez se le reintegraran conceptos que le fueron descontados aunque no eran de su cargo.

Según la actora ejecutó la obra correctamente, según lo convenido, habiendo quedado pendientes determinados trabajos 'a mayores' que le fueron exigidos por la demandada que le indicó que se los abonaría en la liquidación final lo que no hizo; reclama no todo lo ejecutado sino únicamente aquéllo que puede documentar, siendo el total, 86.376,31 euros. Total resultado de sumar por un lado el mayor coste de encofrado por ser 'curvo': 10.210,60 euros, 11.369,33€ por montaje y desmontaje de andamio, metros cúbicos por suministro, montaje y desmontaje de cimbra para losas y vigas: 44.204,33 euros, trabajos no contemplados en el contrato hechos por administración: 1.228,80€ y acero corrugado: suministro 164,84 €, elaboración plantillas: 2.838,84€, y reclamaba también el reintegro de abonos que le habían sido imputados y eran improcedentes: 7.622,60 euros por reparaciones, 3.930,35€ por brazo articulado y 792,80€ por bomba y camión grúa.

La demandada negó los hechos solicitando ser absuelta porque había pagado todo lo ejecutado una vez hecho 'el cierre' de obra. No consideró procedente nada de lo reclamado, lo primero, porque no se encargó ninguna obra no prevista, al margen de haber quedado todo solucionado a través de la liquidación practicada y pago, pero en todo caso porque para reclamar por obra o unidad no prevista lo primero que se tenía que hacer y acreditarlo era la fijación del precio por unidad, lo que no se aporta, y porque las cantidades descontadas lo fueron en las facturas mismas de la actora, ajustándose a la realidad de los hechos ocurridos al haber tenido que hacer algunos trabajos que eran por cuenta de la demandante, y otros porque determinada maquinaria le fue prestada, por ella a la actora, lo que se le debía remunerar.

A su vez, negó que la actora hubiera cumplido lo pactado, ni respecto al plazo ni a la ejecución, lo primero, porque se retrasó debiendo por tanto aplicar la penalización convenida, y en segundo lugar, porque hubo obra defectuosa que hubo de ser ejecutada y/o reparada por ella.

No solo formuló una contestación negando conforme a lo indicado de manera resumida las peticiones de la actora sino que dio respuesta a los diversos conceptos por los que se le reclamaba. Solicitando ser absuelta de los pedimentos de la actora.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda condenando a ICAD a abonar 67.787,43 euros, intereses legales y las costas calculadas sobre este importe.

Apela la sentencia ICAD S.A., la demandada, quien lo primero que alegó fue la infracción 'de determinadas normas en la primera instancia', que concretó en los artículos 281 en relación con los artículos 301 , 309 y 316 , 335 , 336 y 340 y 360 LEC , es decir, infracción por no haber sido admitidas determinadas pruebas propuestas por la misma y no haberse practicado correctamente la prueba de interrogatorio de parte -la actora-, prueba que propuso en esta alzada, y en relación con la sentencia los motivos han sido: Infracción de las normas reguladoras de la sentencia . Los preceptos que habrían sido infringidos son, página 7 del recurso, artículo 218LEC en relación con el artículo 248 LOPJ , y los artículos 24 y 120 de la Constitución , porque la sentencia era incongruente consecuencia de no haberse admitido la pericial lo que había provocado que partiera de 'un hecho erróneo' al resolver, y carecía de motivación , remitiéndose a esta exigencia según las normas constitucionales y doctrina del Tribunal Constitucional.

Error al valorar la prueba practicada .

El error era no dar eficacia probatoria a las actuaciones liquidatorias extrajudiciales , exponiendo qué pruebas deberían haber sido tenidas en cuenta; en concreto la factura emitida por la actora, que se correspondía, según ésta, 'a la liquidación de la obra sobre un cierre al que no se opuso'. Careciendo por tanto las alegaciones formuladas ahora por la actora actuando de mala fe y en contra de sus propios actos porque la actora había renunciado a cualquier reclamación; renuncia que debía ser estimada porque sus actos 'de renuncia son claros, inequívocos y expresos pues nunca hicieron pensar otra cosa a ICAD S.A.'.

Error al valorar la prueba respecto 'al cumplimiento defectuoso de la ejecución de los trabajos' , porque la prueba practicada acredita lo contrario.

Ese cumplimiento defectuoso era el referido a los plazos de ejecución que no los cumplió la actora, lo que habría quedado probado, siendo responsable la demandante, y además hubo otros incumplimientos (normativa de prevención de riesgos laborales, reparación de huecos de escalera de la piscina de olas y muro de la piscina de olas 1057,08 euros).

Discrepando con lo razonado en la sentencia sobre deberse tener en cuenta únicamente vía excepción aquellos defectos que fueran relevantes o que supusieran un incumplimiento total; afirmando que hubo incumplimiento de la actora.

Error al valorar la prueba a los efectos de declarar que ha habido una estimación 'sustancial '.

Error que refiere la parte respecto a la prueba pericial practicada, reiterando lo que alegó al contestar, que habría quedado probado a través de la documental por la misma practicada y declaraciones testificales, no considerando con efecto probatorio la pericial judicial tenida en cuenta por la Juez de instancia .

A su vez reproducía lo alegado en la contestación respecto a la improcedencia de reclamar lo descontado por su parte -andamios, brazo articulado, bomba devuelta y camión grúa. .

Solicitó, en conclusión, que se revocara la sentencia y el pago de intereses que no procedía al no deber cantidad alguna. Y el de costas porque debiéndose estimar su recurso, la demanda habría de desestimarse e imponerse las costas a la parte actora, página 22 del recurso, alegación séptima.

La demandada se opuso al recurso rechazando que la sentencia fuera incongruente o estuviera inmotivada y respecto a los motivos referidos a haber incurrido la Juez en error al valorar la prueba igualmente se opuso, solicitando que fuera confirmada la sentencia, además de haber en primer lugar negado que la prueba hubiera sido indebidamente admitido, solicitando que fuera rechazada en esta alzada la propuesta al recurrir.

Insistió la actora en no haber habido por su parte renuncia alguna a percibir los trabajos ejecutados fuera de contrato, y no haberse producido un cierre liquidatorio sino una factura última atendiendo a lo certificado según contrato, pero quedando pendiente la obra encargada 'a más'. Obra acreditada, y no pagada; conclusión la de la Juzgadora que se ajustaba a la prueba practicada, en concreto, documental y pericial.

Haciendo suyos los razonamientos de la sentencia respecto a los incumplimientos que le eran reprochados por la demandada; primero porque ningún retraso ni incumplimiento había sido declarado judicialmente y además la propia parte no los liquidaba, no indicaba qué defectos ni retrasos le eran imputables ni los acreditaba. Reproduciendo lo alegado en su demanda respecto a haber cumplido, y hacerlo correctamente.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación referido a la inadmisión de prueba y a la irregularidad referida a la persona en la que llevó a cabo el interrogatorio de parte ya ha sido resuelto por este tribunal sin que proceda reiterar lo ya decidido, y sin que tales alegaciones constituyan motivo para estimar la demanda, previa revocación de la sentencia.

Lo que ha de resolverse sonel resto de motivos en los que funda la parte sus peticiones, comenzando por la comprobación de si la sentencia cumple lo dispuesto en el artículo 218LEC , es decir, las reglas de congruencia y motivación.

Según la apelante la sentencia ha incurrido en 'incongruencia omisiva' porque no fue admitida la prueba que propuso como pericial el informe que aportó, unido a los folios 362 y siguientes (documento nº 16).

La parte propuso como prueba pericial el informe emitido por la propia demandada ICADSA según el anagrama impreso en todo él, folios 362 y siguiente, en el que se expresa por su parte, a través de uno de sus ingenieros -sello puesto sobre su firma- las discrepancias con la reclamación efectuada; dicha documental fue admitida pero no fue tenida como 'pericial'. Pero dejando al margen en qué concepto fue propuesta y admitida, este tribunal ya ha resuelto sobre la procedencia de dicha prueba en esta alzada, sin que haya lugar a reproducirlo de nuevo, lo que, en ningún caso, constituye falta de congruencia es la no admisión ni de esa prueba propuesta por la misma ni, menos aun, la que fue propuesta de contrario porque solo la actora estaría legitimada en relación con dicha admisión o denegación a los efectos de reproducirla. Lo que en ningún caso procede es calificar de incongruente a una sentencia por no haber admitió o no haber valorado la prueba no admitida y por tanto no practicada . En este sentido este motivo debe ser rechazado.

Entiende este tribunal ante el relato que hace la parte en el desarrollo de este motivo -'incongruencia omisiva'- que lo reprochado, en segundo lugar, es no haber valorado el documento número 16, elaborado por su parte. Motivo que debe ser rechazado porque la congruencia o incongruencia que es un concepto técnico- jurídico no tiene el significado que le da la parte, no se incurre en incongruencia por no valorar una prueba o hacerlo de forma errónea, si es que ha de ser calificada así; la incongruencia es dar una respuesta discrepante con la causa de pedir o no darla. Supuesto que no puede ser apreciado en este caso porque la Juez ha dado respuesta a las acciones ejercitadas contra la recurrente, siendo la actora la única que accionó, la demandada se limitó a oponerse porque no reconvino.

La congruencia tal y como lo tiene precisado el Tribunal Supremo en sus sentencias, una de las más recientes la de 17 de marzo de 2016 ,puede ser interna o externa, refiriéndose a ésta el artículo 218LEC , que es 'la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial', es decir, que lo resuelto sea la causa o causas de pedir, no concediendo ni más de lo pedido ni nada distinto; y la interna es ser la sentencia 'contradictoria' a la que hace referencia, el Tribunal Constitucional como lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto 'que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta , irrazonable y contradictoria (por todas SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008 de 27 de octubre )' (sentencia Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2016 ).

La sentencia recurrida no es incongruente no ha concedido más de lo pedido ni nada distinto; ha dado respuesta, al margen de la discrepancia que pueda tener la parte por no considerar correcta la valoración de la prueba, a las pretensiones ejercitadas, que lo eran por la actora. Y no ha resuelto nada distinto de lo que le fue objeto de litigio.

El contenido que la parte da a la expresión 'incongruencia' como es no haber valorado una prueba y más aun no hacerlo en la forma que la misma pretende, dando credibilidad al contenido del documento número 16 aportado por ella no se ajusta ni a la norma ni tampoco a la doctrina jurisprudencial antes referida.

No solo afirma que la sentencia es incongruente sino que carece de motivación por lo que también habría infringido el artículo 218LEC en relación con los artículos 120.3 y 24CE , pero no lo concreta. La sentencia está motivada en tanto razona el porqué de la estimación de la demanda, concretando qué hechos ha considerado probados y qué pruebas ha tenido en cuenta para llegar a tal conclusión, que es lo que no comparte la recurrente; en ningún caso una sentencia es incongruente o inmotivada por no dar, según la parte, 'una respuesta congruente con los hechos o con la prueba practicada'. Es una obviedad concluir siguiendo la tesis de la apelante que todas las sentencias que no estiman una demanda o no dan por cierto lo opuesto a la misma serían para una u otra litigante incongruente o carentes de motivación, lo que no es admisible en ningún caso porque la motivación a la que hace referencia el artículo 218.2 LEC es la referida en expresión del Tribunal Supremo al 'entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que sea extienda al acierto o desacierto de las mismas, (...). Es decir, como precisó la Sentencia 705/2010, de 12 de noviembre , la exigencia del art. 218.2 in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del Tribunal argumentativa el Tribunal y no a si es lógica la interpretación jurídica, ni la conclusión de este orden extraída, efectuadas por la resolución recurrida, (...)'.

No cabe confundir la incongruencia a la que hace referencia el artículo218LEC con el concepto puramente gramatical -vulgar, no técnico- de la misma, y tampoco con la falta de motivación, y menos aún ambas con el error en la valoración de la prueba, que es, en última instancia, el motivo en el que fundamenta la parte su recurso de apelación, Este primer motivo en el que alega la incongruencia y falta de motivación ha de ser desestimado para pasar a continuación a examinar si incurrió la Juez de instancia en error al valorar la prueba.



TERCERO.- La apelante demandada solicitó ser absuelta porque el contrato en relación con la obligación de pago estaba 'cerrado' -página 26 de la contestación- porque la obra se había liquidado al haberse emitido el certificado de finalización de la obra y abonado el pagaré librado para su pago, no procediendo lo que reclamaba que serían cantidades que no se correspondían a partidas alguna, que las calificaba de 'inventadas', 'no reclamadas con anterioridad' y sin haber pactado el precio unitario por escrito según la cláusula segunda del contrato por lo que ello conllevaba afirma textualmente 'irrefutablemente la no obligación de pago del contratista, y todo, con independencia de la que la certificación de finalización de obra fue facturada por TECOZAM y abonada por ICADSA'.

Lo primero por tanto que afirmaba era haber sido liquidada la obra, por lo que nada le podía reclamar la actora. Esto mismo reitera en esta alzada alegando como motivo de su pretensión absolutoria haber incurrido en error la Juez al no admitir que hubo una renuncia por parte de la actora a reclamar cualquier otra cantidad que las ya abonadas, al corresponderse éstas a lo facturado, facturas que además fueron emitidas por la apelada.

El pago por la demandada de las facturas que fueron emitidas por la actora no ha sido objeto de litigio; la actora no ha negado que facturó unos trabajos, y que esos importes le fueron abonados. Lo que sostuvo y mantiene en esta alzada al oponerse a esta alegación es la inexistencia de un cierre de obra en el sentido pretendido por ICAD, porque quedaba pendiente una serie de trabajos ejecutados por ella, y que no le fueron abonados.

La documental aportada al contestar -documento 10 y siguientes- acreditan las relaciones entre las partes; y el uso por parte de ICAD de las expresiones 'cierre de obra', 'última proforma', pero en ningún momento consta, como así lo entendió la Juez que de tal documental se pudiera inferir que hubo una liquidación final de obra atendiendo a los trabajos realizados, efectivamente por la actora, sin que sea de recibo pretender derivar de la emisión de las facturas que hubo una renuncia a reclamar lo ejecutado y no pagado.

Acuerdo liquidatorio, que es a lo que se refiere la parte apelante, no consta que existiera , siendo carga probatoria suya, como correctamente se razona en la sentencia.

Lo razonado en la sentencia no lo desvirtúa ICAD que se limita a reiterar que sí hubo acuerdo, y a darle ese valor con efecto de renuncia a los correos -emails- que se remitieron las partes, en los que en ningún caso se aprecia, una vez revisados que hubiera un acuerdo 'final de obra' con renuncia a reclamar conceptos no facturados. Menos aún es ello posible cuando incluso se admite en relación con la partida referida a la 'cimbra', fuera o no ejecutada la misma, en el concepto dado por la parte apelante, que no ha abonado nada, pero eso sí reconoce su ejecución y no facturación.

No existe, en contra de lo afirmado por la apelante, página 11 del recurso, prueba de la que inferir esos actos que afirma eran de renuncia por ser 'claros, inequívocos y expresos' porque no concreta qué actos son aquéllos de los que la parte infiere tal conclusión. Esta afirmación la deriva de los hechos ocurridos que son la reunión de tuvieron y de la facturación emitida y pagada, entendiendo que no habiendo reclamado es porque había renuncia. Entender de entrada, que había una renuncia, implica admitir por su parte que sí hubo unos trabajos no reconocidos por su parte en las proformas pero sin razonar ni siquiera alegar el motivo de su omisión, y por tanto no facturados por la apelada; la cuestión en conclusión a examinar es si esa no facturación y no reclamación previa implican la renuncia que alegan.

La sentencia no consideró que se hubiera probado la renuncia. Y tal conclusión la considera correcta este tribunal porque de la facturación elaborada no se puede inferir que hubiera renuncia a reclamar, menos aun cuando no consta una liquidación con esa finalidad elaborada y firmada por ambas partes. Lo que la parte pudo entender o intuir no constituye prueba de esa renuncia y desde luego no existe una actuación de la que se pueda concluir como pretende que la actora aceptara no reclamar nada más que lo admitido por la contratista-demandada; que no es así se evidencia de la reclamación formulada.



CUARTO.- Habría, según la apelante, incurrido en error la Juez al no apreciar la excepción 'por cumplimiento defectuoso' de los trabajos realizados. Conclusión que afirma es consecuencia de una valoración incorrecta de la prueba practicada porque a través de los descuentos realizados y admitidos por la demandante quedaba acreditado que hubo 'carencias técnicas y estructurales de la actora', por tanto se habrían acreditado los incumplimientos en contra de lo razonado en la sentencia porque en la contestación 'se detallan ampliamente todos los incumplimientos' y habían sido cuantificados en el documento 8, además de probarse a través del resto de pruebas practicadas.

Los incumplimientos serían haberse retrasado en la ejecución lo que habría quedado probado mediantes las fotos aéreas y terrestres aportadas, y otros incumplimientos más eran: no haber cumplido lo convenido en relación a riesgos laborales, ejecución defectuosa en la piscina de olas y muro (huecos y muro); no siendo motivo para no tenerlo en cuenta no haber formulado reconvención porque sí había una 'clarificación y cuantificación adecuada de los incumplimientos' al haberle sido reclamada a la actora.

La pretensión última de la recurrente ha sido en todo momento ser absuelta, es decir, que se declare que no adeuda nada a la actora bien en base a la primera alegación consistente en el acuerdo liquidatorio que supondría la renuncia por la apelada, pero no por su parte que afirma haber reclamado extrajudicialmente lo que se evidenciaba de la reclamación que formuló dos días antes de contestar la demanda (carta reclamando a la actora fechada el 4 de mayo de 2015, y fecha de la contestación 6 de mayo de 2015), bien por haber habido un incumplimiento total de la actora en relación a los plazos exclusivamente o por una defectuosa ejecución unida a los retrasos, lo que tendría como efecto, fundamental, esa petición (documento 8), sería la desestimación de la demanda -incumplimiento total-, bien por compensación judicial aunque no lo indique, por ser lo reclamado por ella una cantidad superior. Pero eso sí, reclamó extrajudicialmente dos días antes a contestar, pero no lo hizo judicialmente, no pudiendo entenderse que por reclamar extrajudicialmente lo alegado es cierto y lo son las cuantías.

Tanto el incumplimiento total como el defectuoso puede ser opuesto vía excepción, salvo que se pretenda reclamar el exceso sobre lo reclamado que no es el caso, ahora bien, es quien así lo pretende el que ha de probar qué defectos son y su cuantía; del incumplimiento referido a no haber cumplido la regulación sobre 'riesgos laborales' no puede tener la consecuencia pretendida por la parte de ser absuelta en tanto no consta que ello tuviera ningún efecto y además que fue, eso sí, implícitamente aceptado por su parte porque ninguna reclamación formuló en ese sentido ni ninguna consecuencia o repercusión ha tenido sobre quien lo alega, la recurrente.

En la sentencia, fundamento tercero, se rechaza en primer lugar haber habido un incumplimiento total reprochable a la actora. Pronunciamiento que no se impugna, o por lo menos así lo entiende este tribunal atendiendo a lo alegado y razonado por la parte en su alegación cuarta, por tanto la impugnación en relación a este pronunciamiento no ha de prosperar; es más, lo que resulta acreditado es haberse ejecutado la obra y entregado a la propiedad, no habiendo pretendido en ningún momento la demandada resolver el contrato ni tampoco reclamar ninguna cantidad en concepto indemnizatorio en tanto no fue demandada. Es más, lo que se reprocha vía excepción es un incumplimiento defectuoso, lo que debía ser alegado y probado, no cumpliendo esta doble exigencia la carta remitida a la demandada después de haber sido emplazada. Cabe añadir ante esa reclamación extrajudicial antes de contestar y ser emplazada, que lo que acredita es la no existencia de 'un cierre de obra liquidatorio', porque de existir (se ha rechazado) lo sería para ambas partes no solo para la actora.



QUINTO.- Lo que debe resolverse a continuación es si la Juez ha incurrido en error al resolver sobre la reclamación formulada por la actora y al no estimarse la excepción de defecto en la ejecución -incumplimiento de los plazos y ejecución de algunas partidas de forma incorrecta habiéndole generado gastos que habrían de ser compensados-.

Lo único que reclamó después de ser emplazada la demandada fue 124.057,08 euros por retrasos; y parece entender que la Juez habría incurrido en error al afirmar que no había habido reclamación alguna por su parte, y que no se habría acreditado 'esos retrasos'. La juez no solo hace referencia a este extremo sino al concepto total de incumplimiento que la misma alegaba que era no solo por esos retrasos, en total 82 días, sino por una defectuosa ejecución; no obstante su discrepancia es una realidad porque así lo afirma en este proceso, es decir, al ser demandada porque antes ni reclamó por los retrasos ni pretendió percibir cantidad alguna por la penalización pactada ni reclamó por defectuosa ejecución, pero es más, según lo que alega por esos retrasos ya hizo compensaciones, aceptadas de contrario, por lo tanto difícilmente puede pretender un doble cobro. Pero al margen de estas alegaciones, la recurrente era quien conforme a lo dispuesto en el artículo 217LEC tenía que probar que hubo retrasos y que fueron totalmente imputables a la demandante, lo que no ha hecho, siendo carga probatoria suya, sin que sea de recibo pretender derivar de sus propias alegaciones la realidad de este extremo y a su vez la penalización.

No procede por tanto ser absuelta en base a ser la penalización superior a la cantidad reclamada.

Lo que debe resolverse a continuación es si valorada la prueba existen obras no facturadas, pero sí ejecutadas, que han de serle abonadas a la actora y a su vez si ha habido una ejecución defectuosa que le haya ocasionado un coste a la recurrente que haya de ser deducido de lo reclamado .

Alega ICAD haber errado la Juez al valorar la prueba en relación a las obras ejecutadas e impagadas por su parte, y en el reintegro de lo deducido defectuosamente: Los trabajos y material por los que reclamaba la actora eran: 'MI de Encofrado curco en cámara de soplado'.

'M2 de Montaje y desmontaje de andamio' 'M3 de Suministro, montaje y desmontaje de cimbra para losas y vigas'.

'Trabajo... realizados por administración' no recogidos en el contrato.

Reclamación en relación con el 'acero corrugado': -suministro de acero por diámetro.

-Elaboración de planillas de despiece de ferralla.

-Suministro de alambre de atado para ferralla.

-Despunte producido en el acero para la elaboración de ferralla.

Era la actora, así se recoge correctamente en la sentencia, la que tenía que acreditar la ejecución de dichos trabajos, Y la demandada su pago salvo que resultara no probada la ejecución o haberlo sido de forma defectuosa habiendo tenido la recurrente que completar o reparar lo mal ejecutado, artículo 217LEC .

Para resolver si los conceptos y cuantía procedían la Juez tuvo en cuenta por ser determinante la prueba pericial practicada -Perito D. Nazario -. Ninguna otra pericial fue admitida ni practicada al margen del informe aportado por la recurrente.

Atendiendo al informe pericial la Juez concluyó declarando probado que se habían realizado los trabajos 'de cimbra para losas y vigas' por importe de 36.856,60 euros, que procedía 164,84 euros por suministro de acero de más diámetro, 2.838,84 € por la elaboración de planillas necesarias para la elaboración y montaje de las barras de acero, 1.463 euros por el suministro de alambra para atado de ferralla, y 2.749,57 euros por despuente en el acero.

Y respecto al resto de reclamaciones rechazó la de 'encofrado curvo', por trabajos no reflejados, pero sí consideró probado atendiendo al resto de pruebas practicadas en concreto la declaración de Pelayo las cantidades de 11.369,33 euros por 'montaje y desmontaje de andamio', 3.930,35 euros por 'el brazo articulado' -testifical del SR. Rodolfo -, y 792,30 euros -bomba devuelta y el camión grúa, una vez valorada la prueba testifical de los señores Pelayo y Rodolfo .

Concluyó que procedía estimar la demanda en parte, 67.787,43 euros.

Siguiendo las partidas expuestas, y sus cuantías la demandada afirma que la Juez ha incurrido en error al valorar la prueba : 1).- En relación a 'la cimbra para losas y vigas ' que se afirmaba había sido ejecutada y no pagada, la recurrente aun admitiendo que no pagó nada por este trabajo ya fuera lo ejecutado una cimbra o puntales, insiste en su improcedencia porque no se ejecutó ese sistema.

Es cierto que en el informe aportado por la misma, elaborado por el ingeniero trabajador de la demandada, se indica que no se hizo uso de ese sistema, y que el testigo declaró SR. Rodolfo que se había utilizado 'sistema de puntales'.

Lo primero que resulta es que para ejecutar el encofrado era preciso un sistema de sostenimiento, así se declaró por el perito y está probado a través de las testificales y las fotos; y debía ser abonado por la demandada, no existiendo razón para no pagar ninguna cantidad en el caso de que se hubiera utilizado el de 'puntales', al margen de que fuera o no lo pactado porque sería ante su conocimiento.

El perito lo que afirmó fue que el sistema utilizado fue el de 'cimbra'. Este tribunal considera que al margen de discrepancias lingüísticas, está probado que se ejecutó un sistema de 'sostenimiento' y la obligación de pago a cargo de la demandada, quien reconoce aunque no sea en este punto ser lo esencial que se ejecutara al margen de qué se indicaba en el contrato; pues bien, en el contrato se contempla el sistema de cimbra, pero lo que resulta evidente es que un sistema de sostenimiento hubo de llevarse a efecto, a la ciencia y paciencia de la misma, porque existen esas fotos que lo evidencian, y era conocido por ella. Por tanto la cantidad fijada como coste es de su cargo. Siendo ésta la fijada por el perito: 36.856,60 euros. Además de entender este tribunal que las discrepancias podrían ser lingüísticas únicamente.

2).- Impugna la cantidad fijada en relación con el acero corrugado , que fue elaborado y suministrado por TECOZAM.

En relación con este material se han planteado varias reclamaciones, respecto a lo que hubo de hacer frente la actora por mayor diámetro en el suministro de acero -barras de acero-, planillas de despiece de ferralla, alambre de atado para la ferralla y despunte producido en el acero para la elaboración de ésta última.

No es objeto de discusión que son necesarias las planillas, el alambre de atado y los despuntes; e igualmente tampoco es litigioso que sí hay diferencia de precio atendiendo al mayor o menor diámetro de las barras de acero.

En la instancia y de nuevo en esta alzada lo que se niega por la recurrente es que se tenga que hacer cargo de estos importes, porque la actora aunque no estaba así convenido fue quien se hizo cargo del suministro del acero, siendo la razón que se recoge en autos los retrasos que estaba habiendo por este motivo, lo que vendría a justificar ese cambio y la no procedencia del incumplimiento de los convenidos para la ejecución.

Que la demandante fuera quien se hiciera cargo de este suministro y que la demandada atendiera sus órdenes, no significa que no tenga que abonar el coste que le haya supuesto a la reclamante; que la recurrente llegara a un acuerdo con COSIMA en las que el precio era por tonelada sin diferencia de precios por diámetro, no significa que no sea superior el utilizado. Y que lo reclamado por este concepto sea correcto sobre todo porque no se da alternativa en relación con la cuantía por la demandada, que se limita a negar que tenga que pagar los 164,84 euros; por tanto atendiendo a la prueba practicada, y no existiendo datos objetivos de los que inferir un error o falta de credibilidad en lo informado por el perito, esta cantidad procede.

Como también proceden el resto referidas a estas partidas, porque que las planillas, etc, estuvieran incluidas en los acuerdos con COSIMA por su parte, no significa que todo ello se le hubiera puesto a disposición de la actora que se encargó después, y por tanto hizo frente a estos costes, que deben ser abonados.

ICAD S.A accedió al cambio; por tanto no puede alegar ahora una actitud unilateral por parte de la actora. Realizado el cambio la cuestión es si esos conceptos y sus cuantías, proceden; y la conclusión recogida en la sentencia se considera correcta porque no es razón la sustitución del suministrador de acero, y haber sido propuesto por la apelada. La recurrente accedió para que la obra continuara y no se retrasara, por tanto asumió el cambio y debió en su caso comprobar cuáles serían los costes.

No se trata de qué haya pagado a COSIMA sino qué ha tenido que ejecutar y pagar la demandante. Y acreditados esos trabajos, lo que no se pone en duda en ningún momento, lo que había de probarse era el importe, y esto se hizo mediante la pericial practicada, que no se ha desvirtuado.

Apela a su vez las partidas declaradas probadas a favor de la actora, no recogidas en el informe pericial . Las tres partidas que considera la Juez probadas y a cuyo pago condena a la demandada son tres: el montaje y desmontaje de andamio, por 'el brazo articulado' y bomba devuelta y el camión grúa, las cuales considera ICAD se han fijado a su cargo debido a un error de valoración de la prueba.

La discrepancia de la parte en relación a estos conceptos está fundada en una interpretación subjetiva de la prueba testifical practicada; la Juez dio credibilidad a la prueba testifical del Sr. Rodolfo y Sr. Pelayo , sin que la realidad de esas partidas se desvirtúe por haber sido movido el andamio 'en ocasiones' con ruedas o con la grúa pluma, porque ello no supone que no se montara y desmontara en otras ocasiones; es más estas declaraciones han de ser examinadas en su totalidad no de forma parcial extrapolando frases a los efectos de evidenciar un error en la apreciación y conclusión recogida en la sentencia; y esto no solo cabe mantenerlo respecto al tema del andamio sino de los otros dos conceptos referidos La cuestión que se planteó respecto del brazo articulado no fue el uso del mismo ni cuál su cuantía sino a quien le correspondía facilitarlo; según la demandada-apelante a la actora porque eran de su cargo las herramientas; éste no es el criterio de la demandante que reclamó la cantidad previamente descontada al haberlo sido indebidamente porque era la demandada quien tenía que facilitar su uso al ser necesario por una falta de adecuación del terreno a los trabajos que se tenían que hacer. Por tanto lo que debía haber probado la demandada era ser ese 'brazo articulado' herramienta necesaria para la ejecución de los trabajos, y por tanto que era a cargo de la actora, pero esto ni se alegó ni se probó.

Por último respecto a la bomba y camión grúa . Está probado y admitido que la bomba era necesaria para echar el hormigón, siendo de cargo de la demandada, que repercutió el retraso en la devolución lo que hubo de ser pagado por ella. La actora según consta no aceptó en ningún momento que se le atribuyera este coste, que reclama, y no consta que lo asumiera ni que fuera a ella imputable el incremento por retraso en la entrega. Por lo que correctamente se ha incluido este importe en la reclamación de la actora.



SEXTO.- La sentencia debe ser por tanto confirmada en la estimación parcial de la demanda, al no haberse desvirtuado la valoración de la prueba realizada por la Juez, e igualmente ha de ser rechazado el motivo de apelación referido a los intereses y costas porque ambos están fundados en la improcedencia de la reclamación, lo que no ha sido estimado. En consecuencia procede confirmar íntegramente la sentencia.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso se imponen las costas de esta alzada a la apelante conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada ICAD S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid el treinta de noviembre de dos mil dieciséis , y CONFIRMANDO lo resuelto se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.