Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 341/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1129/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 341/2017
SENTENCIA N.º 237/2018
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 15 de marzo de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Guarda y Custodia y Alimentos N.º 287/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Rita , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Victoria
Muratore Villegas y defendida por el Letrado Don David Armada Martín, contra Don Oscar , representado
en el recurso por el Procurador Don Antonio Castillo Lorenzo y defendido por el Letrado Don Juan Manuel
Mateos Fernández; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas
partes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1129/2016 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Estimar la demanda presentada por la representación procesal de D. Rita contra Dª Oscar , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo común las medidas definitivas siguientes: 1º- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- El régimen de estancias de los menores con el padre será el que libremente acuerden entre ellos.

3º .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a madre e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

4º.- Previo inventario, el otro progenitor podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional.

5º. - En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

6º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos menores, la cantidad mensual de 200 euros para los cuatro hijos que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Igualmente abonará el padre el 50 % los gastos extraordinarios que generen los menores tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares.

Cada parte abonará sus propias costas .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitido a trámite, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso presentado por Dª Rita , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el señor Oscar solicitando la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia a tenor del artículo 152.2 CC al haberse fijado como pensión alimenticia a favor de los hijos menores la cantidad mensual de 200 € para los cuatro hijos, habiéndose manifestado en el acto del juicio que tal prestación se convierte en imposible al carecer totalmente de ingresos, viviendo cuidando a su madre la cual tiene 82 años, padece Alzheimer y ha sido operada de un cáncer gástrico, viviendo ambos gracias a una pequeña pensión que recibe la misma. Por todo ello interesa la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia hasta que cuente con ingresos mínimos para poder hacer frente a dicha obligación atendiendo, igualmente, a que tiene 58 años, no tiene ningún tipo de cualificación profesional y que el poco tiempo que dispone lo pasa cuidando a su madre enferma por lo que, ante tal penuria económica, le es imposible hacer frente a cualquier tipo de obligación alimenticia, la cual le aboca a un incumplimiento del pago de la pensión de alimentos. Por otro lado, señala que la alimentista, madre de los menores, está haciendo frente al cuidado de éstos gracias al sueldo que recibe de la DIRECCION000 y que asciende a 1.290 € más las ayudas que recibe de la Seguridad Social en concepto de la minusvalía que tiene uno de sus hijos con lo que los menores no quedan desamparados económicamente. La señora Rita se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario ratificando igualmente las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso de apelación si bien añade que la cuestión acerca de la cuantía mínima de la pensión de alimentos de un menor ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Málaga en sentencias de 18 de septiembre de 2009 y 22 de julio de 2010 cuya doctrina aplica la sentencia objeto de recurso señalando que con independencia de la cuantía de los ingresos del obligado al pago, la pensión en discusión ha de calificarse como mínima o de subsistencia por su cuantía actual, cubriendo únicamente las necesidades básicas de los menores, debiendo recordarse que la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 CC para cuantificar las pensiones ha de resolverse siempre a favor del alimentado. A su vez, la señora Rita se alza contra la sentencia de instancia, apreciando error en la valoración de la prueba practicada así como la interpretación de la legislación y la jurisprudencia aplicable, solicitando se establezca una pensión de alimentos a favor de los cuatro hijos menores de edad conforme a lo solicitado en el escrito de demanda y subsidiariamente que se eleve la pensión de alimentos en la cuantía que se estime oportuna conforme a la situación, necesidades y circunstancias de los menores. Alega que en el punto sexto del fallo de la sentencia establece la cuantía de la pensión alimenticia en favor de los cuatro hijos menores en la cantidad de 200 € mensuales sin fundamentarlo de ninguna manera, cantidad que no se acerca al mínimo de subsistencia jurisprudencialmente establecido para cubrir las necesidades de un menor, obviando igualmente que la señora Rita está asumiendo los gastos derivados de la vivienda de los menores cuyo uso igualmente se le atribuye en la sentencia. A tal efecto señala el criterio consolidado de la diferentes Audiencias Provinciales así como del Tribunal Supremo refiriendo, en concreto, la sentencia de este último Tribunal de fecha 12 de febrero de 2015 . Indica, que el juzgado a quo no ha tenido en cuenta que se trata de cuatro hijos menores de edad, que uno de ellos es minusválido y presenta unas necesidades superiores a las normales de cualquier menor, que la señora Rita soporta los gastos que conlleva la vivienda en la que viven los menores y que el demandado, señor Oscar , reconoció en el acto de la vista que trabajaba de forma esporádica pero que en la actualidad no lo hacía porque se dedicaba a cuidar a su madre que está incapacitada siendo que, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que no ha solicitado ningún tipo de prestación por estar cuidando a una persona impedida. El señor Oscar se opone a la pretensión deducida de contrario, volviendo a reiterar finalmente la procedencia de acordar la suspensión del pago de alimentos a tenor del artículo 152.2 CC . El Ministro Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Rita , pues la cuantía establecida de la pensión alimenticia para los cuatro hijos menores en la cantidad de 200 € no puede considerarse conforme a reiterada doctrina jurisprudencial como mínimo vital de subsistencia aun reconociendo la precariedad económica alegada por el padre en base a la sentencia de 12 de febrero de 2015 del Tribunal Supremo , solicitando se imponga una pensión de 100 € por hijo, en total 400 €, cantidad que entiende más ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En orden a resolver la cuestión litigiosa que no es otra que la cuantía de la pensión de alimentos en favor de los cuatro hijos de las partes, solicitando la señora Rita se aumente a 800€ mensuales o subsidiariamente, a la cantidad que estime la Sala y el Sr. Oscar que se suspenda temporalmente la obligación de pago, no está de más recordar que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Nos encontramos por tanto en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede establecer el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas del menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad. Más recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de abril de 2016 , aunque cita las SSTS de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 , argumenta que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, en el caso concreto acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Y añade que es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto cuando se acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.

En el presente caso, el propio apelante ha declarado en el acto de la vista que cuando residían en DIRECCION001 hacía peonadas sin estar dado de alta, percibiendo entre 100 y 120€ todas las semanas, lo cual indica que se situaba voluntariamente en el seno de la economía sumergida reseñando que, a tenor de su vida laboral, en el último empleo que consta fue dado de baja el 13 de agosto de 2008. En cuanto al certificado de imputaciones de IRPF del año 2014 figura, como rendimientos de trabajo, 1.263,80 euros; en el IRPF de 2015, 3.422, euros. Se encuentra en plena edad laboral (nacido el NUM000 de 1958) y si bien figura que ha acudido en el año 2016 a urgencias presentando una reagudización de su problema ansioso depresivo por problemas familiares, no por ello se desprende que ello le incapcite para trabajar. Ha de hacerse constar que las partes son padres de 4 hijos nacidos el día NUM001 de 1999, NUM002 de 2001, NUM003 de 2003 y 1 de febrero de 2004. Ambos litigantes litigan con justicia gratuita. Es de señalar que el apelante, desde que abandonó el hogar familiar, se trasladó al domicilio de su madre y permanece en él cuidándola, madre de avanzada edad ( 80 años a fecha 5 de octubre de 2016 según el documento número 8 presentado junto con la contestación a la demanda). En el acto del interrogatorio, la señora Rita ha señalado que cuando vivían juntos el apelante le daba 60 € una vez por semana para los gastos domésticos afirmando, aunque no existe constancia documental, que el señor Oscar vende en el rastro objetos de segunda mano. Con todos estos parámetros debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el señor Oscar encaminado a la suspensión de la obligación de pago de la pensión alimenticia por cuanto que por un lado, ha señalado que durante los periodos de desempleo se encontraba inserto en la economía sumergida efectuando peonadas y por otro lado, aun sin dudar que pueda atender a su madre de avanzada edad es lo cierto que no por ello puede dejar desasistidos a sus 4 hijos, tres de los cuales aún son menores de edad y el mayor no consta sea independiente económicamente, al igual que se desconoce, correspondiéndole la carga de la prueba conforme al art. 217.7 LEC por la facilidad y disponibilidad probatoria, el estado de sus cuenats bancarias así como si la madre del Sr. Oscar percibe una pensión y en su caso, la cuantía a la que ascendería ni si el señor Oscar ha solicitado activamente de las Administraciones Públicas las ayudas pertinentes por cuidado de persona mayor bien de carácter dinerario o bien en especie, ayudas que le permitirían, a su vez, encontrar un trabajo con la que atender su deber filial de alimentos, habida cuenta además que al residir con su madre tiene cubierta su necesidad habitacional por lo que existiendo indicios de ingresos aunque sean mínimos no es posible estimar la suspensión de la obligación alimenticia sin que, por otro lado, tampoco sea posible estimar en su integridad el recurso planteado por la señora Rita porque los ingresos que pudiera percibir son escasos, si bien en aplicación de los artículos 146 y 122 del Código Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla hace que esta Sala, en este supuesto concreto, estime adecuada la cantidad fijada de 75 € mensuales por menor, cantidad proporcionada, ponderada y ajustada al nivel de ingresos del alimentante y demás parámetros que para su fijación han quedado expuestos, ello en tanto no venga mejor fortuna, máxime teniendo en cuenta que en la cuantía de la pensión alimenticia va incluida la satisfacción de la necesidad habitacional de los menores que residen con su madre en una vivienda propiedad de ésta.



TERCERO.- Desestimando el recurso de apelación del Sr. Oscar , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Rita , de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Oscar y estimar en parte el recurso de apelación deducido por la representación de Dª. Rita frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga, dictada con fecha 14 de febrero de 2017 en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y alimentos nº 1129/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Oscar en favor de cada uno de sus hijos, en la suma de 75 euros ( 300€ en total) mensuales, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Rita a ninguno de los litigantes y con expresa condena de las costas causadas en esta alzada consecuencia del recurso de apelación deducido por D. Oscar .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.