Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 233/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000233/2018
NIG: 3803847120120000283
Resolución:Sentencia 000237/2018
Proc. origen: Concurso ordinario Nº proc. origen: 0000055/2012-12
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: ADMÓN. CONCURSAL; Abogado: Ramon Lorenzo Gonzalez De Mesa De Ponte
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Jenaro ; Procurador: Maria Montserrat Padron Garcia
SENTENCIA
Recurso núm. 233/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Santa
Cruz de Tenerife, en el ramo 12 se la sección de calificación de los autos núm. 55/2012, seguidos por los
trámites del incidente concursal, sobre oposición a la calificación del concurso, en el que han sido partes
la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada y dirigida por el administrador concursal don Pascual ,
y, como opositor a la calificación, la entidad concursada MAFRUVE S.L., representada por la Procuradora
doña Montserrat Padrón García y dirigida por el Letrado don Mario Zurita Arnay, y en el que han intervenido

el administrador único de esta entidad DON Jenaro , representado por la Procuradora doña Montserrat
Padrón García y dirigido por el Letrado don Mario Zurita Arnay, y el MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez doña Ana Fernández Arranz, dictó sentencia el treinta de junio de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO la solicitud formulada por la administración concursal de MAFRUVE SL, declaro el concurso culpable y condeno a la concursada y a su administrador al pago, solidariamente, del 40% del déficit patrimonial del concurso, y a la inhabilitación para gestionar bienes o derechos ajenos o para administrar personas durante el periodo de tres años, sin expresa condena en costas».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación DON Jenaro , administrador único de la entidad concursada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL presentó escrito de oposición al mencionado recurso. EL MINISTERIO FISCAL también ha presentado escrito en el que se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veinte de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada, estimando la solicitud de la Administración Concursal, declaró el concurso de la entidad MAFRUVE S.L. como culpable y condenó solidariamente a esta entidad y a su administrador único, don Jenaro , al pago del 40% del déficit del concurso así como a la inhabilitación para gestionar bienes o derechos ajenos o para administrar personas durante el período de tres años.

2. Dicha resolución ha sido apelada por el administrador único de la entidad concursada basado, en síntesis, en las siguientes alegaciones: (i) De acuerdo con la redacción del art. 165 de la Ley Concursal -LC - aplicable al caso (pues la actual no es de aplicación al haber sido introducida por la Ley 9/2015, posterior a la declaración del concurso) la presunción de dolo o culpa grave no exime de argumentar mínimamente las razones por las que ese dolo o culpa causa o agrava la situación de insolvencia, lo que en este caso no ha ocurrido.

(ii) La situación de insolvencia no guarda ningún vínculo causal con las presunciones alegadas, sino que según se señala expresamente en el informe inicial de la propia administración concursal (en el que se hace alusión al «impago de los numeroso deudores de la concursada»), las causas de esa situación radican en la «falta de liquidez como consecuencia de la disminución de la cifra de negocio o las pérdidas que la empresa viene padeciendo en el año 2010, a causa de la crisis económica, la cada vez más difícil financiación por parte de los Bancos y proveedores y, además, los numerosos impagos que soporta la concursada», siendo especialmente relevante el dato contenido en el inventario de dicho informe de unos derechos de crédito de la concursada por importe de 2.418.528,65 €, cuando la masa pasiva del concurso era de 2.896.444,49 €.

(iii) Respecto de la demora en la solicitud del concurso (como hecho del que se deriva la presunción de culpa ex art. 165.1 de la LC ), no se concreta debidamente ni en la sentencia ni en el informe del administrador concursal el momento de la insolvencia, pues en este simplemente se alude a unos créditos vencidos, cuando no hay prueba de su vencimiento ni, en caso de que lo estuvieran, cabe confundir el impago de una deudas con la situación de insolvencia (es decir, sí podía o no cumplir regularmente sus obligaciones exigibles), sobre lo cual nada se dice en el informe ni en la sentencia; como tampoco se expone hecho alguno que sirva para fijar la fecha en que conoció o debió conocer la insolvencia, sin que la mera mención a créditos vencidos sea suficiente al efecto.

(iv) Que si bien las cuentas de los ejercicios 2009, 2010 y 2011 se presentaron el año 2012 sin encontrarse auditadas, ello no integra ninguna de las conductas que determinan en todo caso la calificación de culpable del concurso, pues no se trata del incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del empresario ( art. 164.2.1º de la LC ) ni la comisión de irregularidades relevantes para la compresión de la situación financiera o patrimonial del deudos (art. 164.2.1º in fine), y si bien entre las hechos que presumen (iuris tantum) la culpa se encuentra la de no haber formulado, depositado o auditado las cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores, existiendo la obligación de hacerlo ( art. 165.3º de la LC ), cabe prueba en contra, resultando además necesario exponer las razones por las que el dolo o culpa presumidos ha causado o agravado la insolvencia; por otro lado, alude a que la sentencia apelada, al señalar que la falta de depósito de las cuentas impedía a los acreedores conocer la situación de endeudamiento de la concursada para instar el concurso necesario limitándose su reclamación al ejercicio de la acción individual de responsabilidad, confunde la culpabilidad del concurso con la responsabilidad del administrador por deudas sociales; además, insiste en que la administración ha tenido a su disposición las cuentas depositadas y la documentación que le sirve de soporte sin que haya realizado ninguna observación sobre las incorrecciones contables.

3. La Administración concursal se ha opuesto al recurso presentado de contrario y señala, en primer lugar, que concurre la presunción de dolo o culpa grave que establece el art. 165.3 de la LC , en relación con el art. 164.1, y la presunción iuris et de iure de concurso culpable, del art. 164.2.1º, señalando que el hecho de que «la empresa que no formule y deposite en plazo las cuentas anuales y los informes de auditoria no es que cause o agrave la situación de insolvencia, sino que dicho incumplimiento legal impide conocer por sí, con rigor y exactitud la situación patrimonial o financiera de la empresa al tiempo de la declaración de concurso y si las causas de insolvencia alegadas por el deudor son reales y fiables, de ahí que la Ley concursal sancione tan gravemente el incumplimiento de este deber legal con presunción iuris et de iure». No obstante considera que en la generación o agravación del estado de insolvencia han podido influir, junto a las causas señaladas en su informe (crisis económica, caída de ventas, falta de financiación...), las irregularidades contables (en un 30%) y la tardanza del administrador en reaccionar ante la situación de insolvencia (10%), por lo que interesó la condena del 40% del déficit, de modo que la existencia de otras causas ha sido determinante para que se modere la responsabilidad del administrador único.

En segundo lugar y con relación a la demora en la petición del concurso, insiste en que se aportó una lista de 21créditos exigible, de vencimiento 2011 y 2012, que llevan a considerar que la concursada no podía atender regularmente sus obligaciones exigibles y que por tanto conocía su situación de insolvencia antes del mes de junio de 2012 (fecha de solicitud del concurso), y puede asegurarse que no se presenta dentro de los dos meses siguientes a tener conocimiento de la insolvencia.



SEGUNDO.- 1. Como señala la parte apelante, es preciso tener en cuenta el informe inicial de la administración concursal, y las causas que se reflejan en él como originadoras de la situación de insolvencia que justificaron la declaración del concurso, resaltando alguno de los datos objetivos que se recogen en el mismo por su incidencia causal en esa situación, en concreto, el del importante monto de créditos impagados de los que era titular la concursada, hasta el punto de alcanzar un importe total cercano a la del total de la masa pasiva, créditos que, de haber sido atendidos y junto a los demás activos de aquella y otros mecanismos de financiación externa de haber sido posibles, podrían haber cubierto ese pasivo.

2. Pues bien en el citado informe se señalan como causas de la insolvencia la falta de liquidez por disminución de la cifra de negocios a causa de la crisis económica generalizada en la época en que se produjo (de la que no escapó el sector al que se dedicaba la entidad concursada), la dificultad para acudir a mecanismos de financiación externa (Bancos) y además los numerosos impagos que soportaba este entidad (que, a su vez, le podían privar de la liquidez precisa para hacer frente a sus deudas). No se hace alusión en ese informe a las causas que han determinado su calificación de culpable, con la condena del administrador único de la entidad concursada al pago del 40 % del déficit patrimonial, y que se introducen ya en el informe de calificación. En este se configuran ya como tales (en su tenor literal), por un lado, «la existencia de culpa grave del administrador de la entidad concursada, por el incumplimiento del deber legal de llevanza de contabilidad, al no haber formulado o depositado las cuentas anuales en varios ejercicios y no haberlas sometido a las preceptivas auditorias», y la segunda «la existencia de culpa grave del administrador de la entidad concursada por el incumplimiento de deber de solicitar el concurso de acreedores estando en situación de insolvencia».

3. La sentencia apelada estima ambas causas, esta última con base en los veintiún créditos con vencimiento en 2011 y 2012, «que llevan a considerar que la concursada conocía la situación de insolvencia antes del mes de junio de 2012, año en que instó la declaración», y la primera o porque «impide conocer a los acreedores la situación de endeudamiento de la concursada para instar un concurso necesario, limitándose su reclamación al ejercicio de la acción individual». Ante la impugnación del apelante en los términos señalados, con la oposición del administrador concursal por las alegaciones también mencionados, hay que replantearse la concurrencia de las causas alegadas.



TERCERO.- 1. Sobre la primera de las causas señaladas (el incumplimiento de sus obligaciones contables) hay que distinguir, como distingue el apelante, por un lado, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad, o la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara, que implican supuestos en los que debe calificarse «en todo caso» el concurso como culpable ( art. 164.2.1º de la LC ), y, por otro, el incumplimiento de las obligaciones de formular, depositar y, en su caso, auditar las cuentas en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores, supuestos estos en los que se presume la culpa pero con la posibilidad de prueba en contra (art.

165.1.3º de la LCC, si bien en la redacción actual lo que se presume es «la culpabilidad» y el concurso «culpable»).

2. No cabe mezclar en su significación unos y otros supuestos, como sugiere el administrador concursal en su oposición al recurso, para inferir automáticamente de la falta de formulación, depósito o auditoria de las cuentas anuales en un ejercicio, el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad o la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial, con la consecuencia de la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.1º de la LCC. Tampoco cabe concluir que la formulación y depósito de las cuentas fuera de plazo (o la falta de auditoria) impida necesariamente, sin más argumentos, un conocimiento exacto de la situación patrimonial y financiera de la empresa en el momento de la declaración del concurso, pues aun fuera de plazo, las cuentas pueden reflejar fielmente y con exactitud esa situación, de manera que tal irregularidad no integra por sí mismo un obstáculo para la comprensión de situación. Por lo demás, el informe inicial del administrador concursal se realizó sobre la base de las cuentas presentadas, sin que en el mismo se señale ningún óbice a esos efectos, ni se puso de manifiesto ninguna irregularidad relevante, y ningún reparo en el mismo se hizo sobre la circunstancia de que las mismas no reflejaran la situación de la demandada. Por tanto, no se puede calificar como culpable el concurso con base en tales supuestos.

3. Por otro lado, la falta de formulación, depósito o auditoría de las cuentas, debiendo hacerlo, no determina necesariamente la calificación de culpable del concurso, sino que, según el art. 165 de la LC hace presumir el dolo o la culpa grave (en la redacción del precepto aplicable, pues en la actual lo que se presume es la «culpabilidad» o el concurso como «culpable»), dolo o culpa grave que ha debido mediar o influir en la «generación o agravación del estado de insolvencia»; es decir, y como se mantenía bajo la vigencia de esa redacción del precepto, no basta con la presunción de culpa (establecida en el art. 165 de la LC ) para que se califique el concurso como culpable, sino que la doctrina jurisprudencial mayoritaria entiende que la presunciones iuris tantum de dicho precepto acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. No obstante, también la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2106) ha mantenido que la presunción de dicho precepto se extiende «tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia», si bien en el caso concreto del incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso.

4. En cualquier caso, ni siquiera bajo esta consideración cabe reputar la concurrencia de esta causa para calificar el concurso como culpable. Ya se ha aludido al informe de la administración concursal sobre las causas de la insolvencia, no encontrándose entre ellas la no formulación, la ausencia de depósito o la falta de auditoria de las cuentas; y si esa circunstancia no tiene incidencia en la situación de insolvencia, tampoco se advierte que pudiera ser determinante de una 'agravación de la misma', cuando ni siquiera se conoce el alcance de dicha agravación que pudiera inferirse de ese concreto incumplimiento; es decir, no se puede establecer ninguna conexión entre la falta de auditoria (que a la postre es el único incumplimiento efectivo) y una agravación de la insolvencia que ni siquiera se concreta, ni se advierte la forma en que tal incumplimiento ha podido influir en la generación de la insolvencia, sobre todo cuando, como señala la parte apelante, la administración ha tenido a su disposición las cuentas depositadas y la documentación que le sirve de soporte sin que haya realizado ninguna observación sobre las incorrecciones contables.

4. Por lo demás, no dejan de ser oportunas las reflexiones del recurso ante el reproche de la sentencia de que la falta de depósito de las cuentas impedía a los acreedores la situación de endeudamiento de la concursada para instar el concurso necesario limitándose su reclamación al ejercicio de la acción individual de responsabilidad, pues al margen de la confusión de la culpabilidad del concurso con la responsabilidad del administrador por deudas sociales, no es la situación de endeudamiento la que determina la posibilidad de instar el concurso sino la situación de insolvencia. Procede, por tanto, estimar el recurso por esta recurso.



CUARTO.- 1. La estimación de esta alegación del recurso reduciría la responsabilidad del administrador por el déficit concursal a un 10%, como porcentaje de influencia estimado por la propia administración concursal de la otra causa en la generación o agravación de la insolvencia, con lo cual y en todo caso, habría que reducir a este porcentaje el ámbito de la condena de los responsables.

2. Sin embargo, tampoco concurre esta causa y ello por las razones que, en esencia, señala la parte apelante; en efecto, ni se señala una fecha aproximada de la situación de insolvencia, ni cabe identificar esta con el impago de una serie de créditos vencidos en los meses próximos y anteriores a la declaración del concurso, ni se relaciona en el informe inicial de la administración ninguna relación de la demora con la generación de la insolvencia, ni con una agravación de esta (es decir, con un incremento del déficit patrimonial) que tampoco se calcula (ni siquiera se intenta). En realidad, si puede tener más significación a estos efectos el número de procesos judiciales entablados contra la concursadas, cuya existencia sí revela ya una situación de insolvencia; se trata de los procesos judiciales relacionados en el informe de la administración (hasta un total de 25, sobre todo procesos monitorios y cambiarios, por diferentes cantidades, si bien con algunos juicios ordinarios y dos verbales, de diferentes cuantías). Ahora bien si se repara en el número y año de los autos correspondientes a esos procesos, se advierte que solo uno de ellos fue iniciado en el año 2011, y el resto tiene un número elevado (en función del Juzgado al que corresponde) que permite inferir que fueron incoados ya avanzado el año 2012, con lo cual y si la solicitud se presentó en el mes de junio de 2012 según se señala en la sentencia apelada, cabe presumir que gran parte de esos procesos se promovieron en fechas próximas a este mes y muchos de ellos con posterioridad a la petición de concurso.

Si ello es así, no cabe concluir de forma terminante que hubiera un conocimiento preciso de la insolvencia con dos meses de antelación a la petición, ni por tanto, una demora en la solicitud, y menos aún, una demora relevante con influencia determinante (aunque fuera en parte) tanto en la generación de la insolvencia como, en caso de que la hubiera, en una agravación suficientemente significativa de la misma.

3. A la vista de las consideraciones anteriores, hay que concluir que las causas del concurso fueron las que se reseñaron en el informe inicial de la administración concursal, y entre las que no deja de tener cierta relevancia el impago de los créditos de los que era titular la propia concursada, cuya diferencia con su pasivo podía haber sido resuelto si no hubiera sido por la situación de crisis y por las dificultades de acudir a la financiación ajena, tal y como igualmente se precisa en dicho informe.



QUINTO.- 1. Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada, para declarar fortuito el concurso de la entidad MAFRUVE S.L..

2. Como consecuencia de la estimación del recurso no cabe imposición especial de las costas originadas en el recurso como consecuencia de lo establecido en el art. 398.2 de la LEC , como igualmente no procede imposición especial respecto de las de primera instancia, pues ya en la sentencia apelada no se hace condena expresa de las mismas.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia dictada en primera instancia que se deja sin efecto. 2. DECLARAR FORTUITO el concurso de la entidad MAFRUVE S.L., SIN HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas de primera instancia. 4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un incidente concursal tramitado por razón de la materia, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.