Sentencia CIVIL Nº 237/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1317/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001317/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.237/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a veinte de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000639/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Gloria
representada por la Procuradora Dª. CRISTINA MARÍA PÉREZ PELLICER y defendida por el Letrado D.
BERNARDO MASCARELL CABALLER y de otra como demandada-apelante, D. Luis Antonio , representado
por la Procuradora Dª. Mª DOLORES BELTRÁN ALCAZAR y defendido por la Letrada Dª REYES ALBERO
MENGUAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 22-06-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª CRISTINA PÉREZ PELLICER en nombre y representación de Dª. Gloria , declaro LA MODIFICACIÓN de sentencia de este juzgado de fecha 20 de enero de 2.009, en el procedimiento de divorcio 36/08, revocada en parte, por la de la Sección 10ª de la audiencia Provincial de Valencia de fecha 5 de diciembre de 2009, en el sentido expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional de modificación de medidas formulada por D. Luis Antonio , con íntegro mantenimiento de las medidas contendias en al sentencia de divorcio dictada por este Juzgao en fecha de 20 de enero de 2009, en el procedimiento de divorcio 36/08, revocada en parte, por la de la Sección 10 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 5 de diciembre de 2009, en cuanto al uso del domicilio familiar.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12-03-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la pretensión contenida en la demanda reconvencional, interpone recurso de apelación la representación procesal de Luis Antonio alegando error en la valoración de la prueba, pues se ha acreditado que las circunstancias han variado sustancialmente respecto de las tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio dictada en 2009. La Sra. Gloria tiene un trabajo estable con ingresos, lo que no tenía en aquélla fecha, ha adquirido por herencia dos inmuebles que tiene en copropiedad y durante seis meses al año mantiene el domicilio familiar vacío porque reside en la vivienda de su actual pareja. Además, el Sr. Luis Antonio ha constituido una nueva familia, teniendo otro hijo, lo que ha determinado la necesidad de adquirir una nueva vivienda por la que también paga una hipoteca, de modo que su capacidad económica se ha visto disminuida en forma importante. Termina solicitando la supresión de la atribución del uso de la vivienda o, subsidiariamente, la declaración de que dicha atribución de uso se mantendrá por el plazo máximo que determina la adquisición de la mayoría de edad por el hijo del matrimonio, Luis Alberto .

La representación procesal de Gloria solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

También formuló oposición al recurso de apelación el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Resulta del contenido de las actuaciones que en la sentencia de divorcio, de fecha 20 de enero de 2009 , se atribuyó el uso de la vivienda familiar -cuya propiedad es privativa del Sr. Luis Antonio -, a la madre, Sra. Gloria , al atribuirse a ésta la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio.

En dicha sentencia se hacía constar que la Sra. Gloria según sus propias manifestaciones, percibía unos ingresos mensuales de 600-700 Euros y que el préstamo hipotecario que recaía sobre aquél inmueble se pagaba -y se sigue pagando- por el Sr. Luis Antonio .

Aún cuando la prueba practicada en autos no permiten tener por acreditado que la Sra. Gloria no use la vivienda familiar que le fue atribuida durante seis meses al año, tal y como se alegaba en la demanda reconvencional, sí se ha acreditado que su ingresos mensuales actualmente ascienden a 1019'12 Euros, según resulta de las nóminas incorporadas y emitidas por la entidad DIRECCION001 . Igualmente, consta acreditado que actualmente la Sra. Gloria es copropietaria al 12'50% y 25%, respectivamente, de dos inmuebles en la población de DIRECCION002 con valores catastrales de NUM000 y NUM001 Euros en cada caso.

En la referida sentencia de divorcio se indicaba que los ingresos mensuales del Sr. Luis Antonio eran de 1.196 Euros al mes, siendo actualmente similares según el IRPF correspondiente al ejercicio fiscal 2015. Ha contraído nuevo matrimonio, tiene un nuevo hijo, Teodosio , nacido en 2016 y ha adquirido una inmueble, que constituye su actual domicilio familiar, por el que también paga un préstamo hipotecario al 50% con su esposa.

Los anteriores datos permiten considerar que se ha producido una alteración de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio que, si bien no autorizan la supresión de la atribución del uso de la vivienda familiar, si convienen a la limitación temporal de dicha atribución al momento en el que el hijo de los litigantes, Luis Alberto , alcance la mayoría de edad. Ciertamente la asunción de una nueva carga hipotecaria por parte del Sr. Luis Antonio puede considerarse voluntaria, aunque en otro caso tendría que pagar un alquiler, pero no puede pasarse por alto ni la nueva carga familiar que representa el hijo habido en su segundo matrimonio, ni el aumento de la capacidad patrimonial de la Sra. Gloria .

Con arreglo a las nuevas circunstancias que han quedado descritas no se aprecia motivo o razón para no establecer el límite temporal solicitado por el recurrente en la atribución del uso de la vivienda familiar, cuya propiedad es privativa del Sr. Luis Antonio .

Por otra parte, y como señala la STS (Pleno) de 5 de septiembre de 2011 , 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Antonio , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas nº 639/16, revocamos parcialmente dicha resolución en el pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional, la que se estima en cuanto a su pretensión subsidiaria y, en consecuencia, A/ Se acuerda la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar a Gloria hasta que el menor, Luis Alberto , alcance la mayoría de edad.

B/ Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

C/ No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.