Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 538/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 538/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-2-2016-0013289
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000538/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001154/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ALICANTE
Apelante/s: SOCIEDAD GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Procurador/es: JUAN TEODOMIRO NAVARRETE RUIZ
Letrado/s: MARTA MONTES JIMENEZ
Apelado/s: BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. y Margarita
Procurador/es : MARIA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE y LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE
Letrado/s: ANA MARIA NAVARRO ROS y ANA MARIA VAZQUEZ MEIRIÑO
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a quince de julio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000237/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada SOCIEDAD GARANTÍA RECÍPROCA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN
TEODOMIRO y asistida por la Lda. Sra. MONTES JIMENEZ, MARTA, frente a la parte apelada BANCO
BILBAO VIZCAYA S.A. y Margarita , representada, respectivamente, por las Procuradoras Sras. VIDAL
MAESTRE, MARIA DEL CARMEN y PEREZ DE SARRIO FRAILE, LAURA y asistida, respectivamente, por las
Ldas. Sras. NAVARRO ROS, ANA MARIA y VAZQUEZ MEIRIÑO, ANA MARIA, contra la sentencia dictada por
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL
BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001154/2016 se dictó en fecha 15- 05-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Margarita , frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA y, en consecuencia, CONDENO a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA a abonar a Margarita , de forma conjunta y solidaria, la suma de veintisiete mil cuatrocientos dos euros con ochenta y seis céntimos deeuro (27.402'86 euros), que devengará los intereses contemplados en el inciso final del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, que aquí se da por reproducido.

Se imponen las costas a las demandadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada SOCIEDAD GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000538/2018 señalándose para votación y fallo el día 9-07-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante celebró el día 31 de octubre de 2005 un contrato de compraventa sobre una vivienda en construcción con la empresa Herrada del Tollo SL (Grupo San José) que tenía por objeto una vivienda en la promoción Residencial Santa Ana del Monte, del término municipal de Jumilla. El contrato no fue cumplido por la promotora y en este juicio la compradora reclama la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, dirigiendo la acción frente a la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (SGRCV) y a BBVA SA, en ejercicio de los derechos reconocidos a favor del comprador por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El Juzgado ha estimado la demanda y la sentencia es recurrida por la SGRCV mediante el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar la recurrente la supuesta caducidad del aval, por aplicación del apartado 2-2-c) de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 , conforme al cual 'transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval'. La recurrente entiende que este plazo transcurrió en exceso por cuanto la vivienda debería haberse entregado en junio de 2007 y la demanda no se formuló hasta el 3 de junio de 2016.

Pero como ya declaró la Sala en sentencia de 31 de octubre de 2018 este planteamiento no puede prosperar por razones de diversa índole: A.- Porque el precepto invocado por el recurrente fue introducido por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras, y entró en vigor el 1 de enero de 2016, sin que ni en la Ley 57/1968 ni en la redacción originaria de la Ley 38/1999 hubiera un precepto de contenido análogo, de manera que sólo una retroactividad de grado máximo permitiría considerarlo de aplicación al caso de autos en los términos pretendidos en el recurso y no es en absoluto pacífica la tesis que lo considera admisible, de la que sería exponente la sentencia de la AP de Sevilla de 12 de septiembre de 2017 citada por la recurrente.

B.- Porque aun cuando pudieran salvarse las objeciones anteriores, lo que el precepto invocado establece es la caducidad de los avales individuales formalmente emitidos, de manera que se trata de una causa de extinción de la obligación que no parece fácilmente extensible a aquellos casos en los que la responsabilidad de la entidad avalista radica precisamente en la no emisión de tales avales.



TERCERO.- En cuanto al título de imputación de responsabilidad, con independencia del eventual resultado del recurso de amparo que según consta en otros procedimientos interpuso en su día la apelante frente a ella, es obligado tomar como premisa fundamental la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 que en un caso idéntico relativo a tres compraventas de viviendas de la misma promoción ha declarado la responsabilidad solidaria de las tres entidades allí demandadas (uniéndose a los aquí demandados el Banco Popular Español SA como sucesor a título universal de Banco Pastor SA) que habían garantizado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta mediante una póliza colectiva de aval o instrumento análogo, no siendo obstáculo la no emisión y entrega de los correspondientes avales individuales, razonando entre otros extremos lo siguiente: 'Pero esta interpretacio?n pone en evidencia co?mo puede quedar insatisfecha la previsio?n de garanti?a contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/68 , porque bajo la apariencia de la garanti?a concertada en la po?liza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por que? conocer que todavi?a debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales. En atencio?n a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garanti?a colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolucio?n de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuacio?n gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepcio?n de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligacio?n de restitucio?n de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promocio?n o construccio?n a la que se referi?a la garanti?a; ii) la emisio?n de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vi? a ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligacio?n de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la po?liza colectiva'.

Así, la sentencia declara terminantemente que las pólizas generales suscritas por las demandadas constituyen título suficiente para justificar la reclamación de los compradores demandantes por un procedimiento declarativo ordinario.



CUARTO.- En este orden de cosas el recurso reitera los motivos que han sido rechazados ya por la Sala en sentencias de 17 y 24 de mayo de 2017 y otras muchas posteriores en supuestos sustancialmente idénticos, por lo que procede dar por reproducidos a continuación los fundamentos jurídicos de dichas resoluciones, manteniendo algunas de sus concretas referencias de hecho en aras de la claridad expositiva: A.- Alega la recurrente que en lo que a ella se refiere el Juzgado vulnera la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de marzo y 29 de junio de 2016 , en las que se vino a exigir tan sólo responsabilidad de la entidad financiera titular de la línea de avales por aquellas cantidades de que fue depositaria y no por el resto siendo así que al carecer ella de la condición de entidad de crédito incurre en imposibilidad legal para la apertura de cuentas que le permitan ser depositaria de dichas sumas y en consecuencia no tenía posibilidad alguna de control sobre los anticipos depositados en las cuentas que el promotor tuviera aperturadas en entidades ajenas a ella, salvo que éste o el propio comprador se lo comunicase, y por tanto no se le podía exigir que velara por algo que desconocía. Pero como declaran las sentencias de esta Sala mencionadas al principio no puede aceptarse la tesis que pretende hacer valer la recurrente para exonerarse de la responsabilidad decretada en la instancia. En virtud de la póliza antes mencionada la SGRCV garantizaba a su socio partícipe, en este caso la mercantil Herrada del Tollo S.L., la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores de viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales, entregadas a cuenta del precio total en virtud de los contratos de compraventa, opción de compra, arras, etc. que suscriba, así como los avales que exija la Administración Pública vinculados a la promoción avalada. Igualmente se estipuló que la SGRCV hasta la cantidad máxima convenida, y a solicitud de su socio partícipe, librará los avales correspondientes en garantía de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores/optantes, en el supuesto de que no se inicie la construcción de las viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales; no obtuvieran las mismas la cédula de habitabilidad o la calificación definitiva, según los casos, no se terminaran dentro del plazo legal señalado en la prórroga reglamentaria concedida o no se entregaran en el plazo contractual, aval que se otorgará con carácter solidario y con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división. En consecuencia con lo expuesto, no resulta admisible el supuesto desconocimiento e imposibilidad de control que alega la recurrente sobre la existencia de avales, así como de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se trataba de una obligación establecida en la póliza de afianzamiento a cargo de su socio partícipe, derivada de la actividad empresarial desarrollada por éste mediante la promoción/construcción de viviendas, garajes, trasteros, etc., que recaía directamente sobre la mercantil avalada en orden a aportarle los contratos suscritos con los compradores de las promociones que llevara a cabo, y a proporcionarle los datos que precisara sobre todo lo relacionado con las cantidades recibidas a cuenta y las cuentas especiales habilitadas para cada promoción; sin que, por tanto, pudiera derivarse dicha responsabilidad al futuro comprador, en este caso los demandantes, con independencia de las obligaciones asumidas por la promotora y su garante en el contrato de afianzamiento concertado entre ambas, en el que no tenían intervención alguna a la hora de reclamar la expedición de un aval individual a su favor, o el control de la cuenta destinataria del ingreso de su anticipo, la cual, por otro lado, tampoco constituía un elemento determinante de la eficacia de la referida póliza, puesto que la SGRCV no estaba facultada para ser destinataria de dichos ingresos.

B.-Tampoco merecen favorable acogida las demás alegaciones que conexas con la anterior se formulan en el recurso. En efecto, es cierto que en el supuesto de hecho resuelto en la primera sentencia (transcrita en el fundamento jurídico anterior) la existencia de la póliza con la SGRCV venía expresamente mencionada en el contrato de compraventa, cosa que aquí no sucede, pero la Sala no considera que ello constituya una diferencia sustancial toda vez que era la póliza general de afianzamiento la que determinaba esencialmente los procedimientos alternativos a seguir por la apelante en orden al control de los contratos de compraventa concertados, la consiguiente entrega de los avales individuales y el destino dado por la promotora a las cantidades recibidas como anticipo. Por esta misma razón, partiendo de que no se ha desvirtuado la alegación de que en el momento de concluir el contrato la promotora y sus intermediarias informaban y publicitaban que las cantidades entregadas a cuenta estarían garantizadas con avales con arreglo a la legislación española, tampoco se considera que constituya elemento determinante para discriminar entre los compradores en relación a los subsiguientes derechos la forma o el momento en que cada uno de ellos haya recibido la información documental precisa, detallada y completa sobre la extensión, formalidades y condiciones de las distintas garantías con que contaba la promoción en aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio.



QUINTO.- Las demás objeciones tampoco pueden prosperar: A.- En orden a la acreditación de los pagos resulta fundamental en el caso presente el hecho de que la totalidad de los 27.402,86 euros reclamados aparezca reconocida en el contrato de compraventa como pagos realizados con anterioridad, presumiblemente derivados del contrato de opción de compra que allí se menciona, pues es de recordar quela jurisprudencia ha reconocido un valor probatorio privilegiado a estos efectos al contrato privado de compraventa en tanto que constituye un medio idóneo para el control por parte de la entidad garante (entre otras, STS de 29 de junio de 2016 ). A ello se unen los dos justificantes bancarios, que también completan la totalidad de dicho importe, en uno de los cuales la demandante está identificada de manera directa por su nombre y apellidos y en el otro de manera indirecta por la mención de la vivienda adquirida. Y a la eficacia probatoria propia de todos estos documentos se une como dato complementario el hecho de que que el crédito fuera reconocido pacíficamente en el procedimiento concursal tramitado en el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, después de haber sido verificada la realidad de los pagos en dicho procedimiento.

B.-Tampoco puede merecer favorable acogida la pretensión de limitar el devengo de los intereses legales a su cargo desde la reclamación judicial, alegando haber transcurrido más de diez años desde la fecha en que se realizó el ingreso, sin que desde entonces hubiera tenido conocimiento del derecho que el comprador trataba de hacer valer hasta la interposición de la demanda. Frente a ello, conviene recordar que la indemnización correspondiente a la condena de dichos intereses viene impuesta por la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , tal y como han reflejado las sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2014 y 11 de abril de 2017 ; y, por ello, no cabe la limitación temporal que demanda la recurrente en orden a su devengo, al tratarse de una sanción legal derivada del incumplimiento de las obligaciones asumidas frente al comprador, que lógicamente tiene derecho a exigir en los términos que le faculta la norma.

C.- Por lo que respecta a las costas de primera instancia, teniendo en cuenta que la totalidad del proceso se ha tramitado después de haber dictado el Tribunal Supremo la sentencia antes citada de 23 de septiembre de 2015 no es admisible la pretensión de eludir el principio de vencimiento objetivo en relación con la condena en costas al amparo del art. 394-1 LEC con la alegación de que el caso presentaba serias dudas de hecho y de Derecho.



SEXTO.- Al desestimar el recurso deben ser impuestas a la recurrente las costas de la segunda instancia conforme a los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, representada por el Procurador Sr. Navarrete Ruiz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante, con fecha 15 de mayo de 2018 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.