Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 192/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00237/2019
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
Modelo: N30090
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0010789
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000987 /2017
Recurrente: Pedro Enrique
Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA
Abogado: MARTA MARIA GARCIA GARCIA
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ
Abogado: MIRIAM GONZALEZ CANDEL
SENTENCIA NÚM. 237/19
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
En Gijón, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
Juicio Verbal 987/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N. 4 de Gijón, a los que ha correspondido
el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 192/19, en los que aparece como parte apelante, D. Pedro
Enrique , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ana Belderrain García, asistida por la Letrada
Dª. Marta María García, y como parte apelada, ENTIDAD BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Fole López, asistido por la Letrada Dª. Miriam
González Candel.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Fole López, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' (BBVA, S.A.), contra D. Pedro Enrique , representada por la Procuradora Dª Ana Belderraín García (sustituida en la vista por su compañera, Dª María Eugenia Castañeira Arias), debo acordar y acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a D. Pedro Enrique a satisfacer a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' (BBVA, S.A.) la cantidad de tres mil quinientos ochenta y un euros con noventa y dos céntimos (3.581,92 €) que le debe, más los intereses por ella devengados.

2º/ Se excluye de la condena el pago de los intereses moratorios, por su abusividad.

3º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de don Pedro Enrique , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para dictar resolución el día dieciocho de junio de dos mil diecinueve.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación viene dirigida a declarar la nulidad por abusiva de los intereses remuneratorios pactados, que fue excepcionada por la demandada al oponerse al juicio monitorio, motivo que cabe aducir por vía de excepción al tratarse de una nulidad de pleno derecho, sosteniendo que el interés aplicable al contrato (año 2011) es del préstamo al consumo y no el de tarjetas de crédito erróneamente empleado por la apelada, siendo muy superior al normal del dinero en el año 2011, el fijado por la prestamista en el contrato, con un TAE del 19,56%.



SEGUNDO.- En relación con la cuestión debatida, es menester señalar que la actora no realizó alegato alguno sobre este motivo de oposición, a salvo de indicar al contestar aquélla que los intereses remuneratorios no pueden ser declarados abusivos, conforme a la Directiva 93/13 al formar parte del precio del contrato. Por tanto dejó sin contestar los motivos aducidos sobre este punto, que pretende ex novo aducir al contestar a la oposición al recurso. Ello viene motivado porque la parte demandada emplea incorrectamente el término abusividad, pero a lo largo de su escrito se denuncia expresamente el crédito derivado de la tarjeta como usurario, con invocación también expresa de la Ley de 1908, de ahí que el juez a quo correctamente se pronunciase sobre dicha nulidad, si bien en términos que la sala no comparte. En efecto, nos hallamos ante un interés remuneratorio del 19,56% y en la fecha de perfección del contrato (diciembre de 2011), el de los préstamos al consumo con el que ha de hacerse el índice comparativo, como veremos, según los datos publicados por el BE, dado que no nos hallamos ante operaciones a plazo inferior a 5 años, se situaba en el 8,22%, y no en el 4% que fija la demandada tomando como referencia el interés legal del dinero. Sentado lo anterior y en contra de lo que indica la sentencia apelada, hemos dicho en sentencia de fecha siete de junio de dos mil diecinueve lo siguiente: ' esta Sala ya se ha pronunciado de forma reiterada, a partir de la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 hasta las más recientes de 21 de febrero de 2019 que ' tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas '.

Ahora bien, no es éste el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que han venido siguiendo todas las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así Sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, y esta misma Sala a partir de Sentencia de 30 de marzo de 2017 hasta la actualidad, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, mas como señala la citada sentencia de la Sección 5ª ' la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse la concurrencia de una especial circunstancia que los justifique '. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aún cuando ello ' puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la ley de represión de la usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico... ', doctrina que reiteramos y que obliga a mantener la apelada en la medida que se estipula un interés remuneratorio del 31,84% para pagos aplazados según la documentación aportada con la demanda, muy superior al de los índices de créditos al consumo que igualmente se aportan y la sentencia recoge, por lo que el motivo se rechaza.

En el supuesto de autos concluyéndose que los tipos de interés remuneratorios exceden notoriamente de los tipos medios de créditos al consumo, debemos analizar el otro motivo que se deduce de lo alegado por el recurrente y ya resuelto por esta sala en la sentencia que citamos, centrado en las circunstancias que, a juicio de la apelante, justificarían el exceso, a cuyos efectos la recurrente afirma que estamos ante un contrato de tarjeta en su modalidad revolving, que se diferencia de las tarjetas de crédito 'tradicionales' en su sistema de pago ya que se basa en pagos aplazados a través de una cuota fija mensual, cuota que elige libremente el cliente, además de que a medida que la deuda está siendo saldada, ese dinero vuelve a estar disponible para que el titular haga uso de él, convirtiendo este medio de pago en una vía de financiación similar a una línea de crédito, lo que se conoce como crédito rotativo, diferentes condiciones que justifican el cobro de un tipo de interés ordinario superior, pues difiere claramente de las características de un préstamo o de un crédito al consumo, pues, en concreto: en este tipo de financiación no se exigen garantías y la contratación es casi inmediata, se fijan unas cuotas de amortización menores que las que se establecen en los préstamos y requiere un mayor nivel de provisiones, ya que la entidad no sólo debe mantener la provisión del crédito dispuesto si no también hasta el límite del crédito.

Ninguno de estos argumentos nos parece suficiente para sostener la posibilidad de una elevación del precio del crédito revolving (que es precisamente el analizado por la mentada sentencia del Tribunal Supremo), teniendo presente que, en realidad, estamos hablando de unas contingencias que son comunes a todos los supuestos de financiación mediante contratos, no de préstamo simple, sino de apertura de crédito, con independencia de que la disposición del capital objeto del crédito se haga mediante tarjeta o no, y estemos o no ante el supuesto específico de un crédito revolving. Por lo tanto y siendo ello así, y en la medida en que el índice del precio normal del dinero manejado lo es el de créditos al consumo, lo sea ya mediante préstamos o aperturas de crédito, sin distinción en función de que la concesión se haga por bancos o establecimientos financieros de crédito tales particularidades no pueden considerarse como circunstancias a tener en cuenta....' Doctrina que se reitera y obliga a acoger la oposición, toda vez que no son aplicables según hemos argumentado los índices actuales del BE relativos a las tarjetas de crédito, que ni habían sido publicados en aquella fecha, y la objetividad de la comparativa no precisa, -en contra de lo indicado en la sentencia-, que sea necesaria la prueba de otros criterios subjetivos que también contempla la Ley de 1908, ajenos a la constatación de que supera anormalmente el interés pactado, al del normal del dinero propio de este tipo de créditos con consumidores, por lo que la apelada se revoca.



CUARTO.- Acogido el recurso, no procede hacer declaración sobre las costas de la alzada ( art. 398 LEC ). Acogida la oposición las de la instancia se imponen a la parte actora.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA constituido como Órgano Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el Art. 82.2.1º de la L.O.RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.J.

Fallo

Se acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil dieciocho dictada en autos de Juicio Verbal nº 987/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón , y con revocación de la recurrida, estimar la excepción de nulidad en los términos aducidos, debiendo devolver el demandado exclusivamente el capital dispuesto, lo que deberá ser objeto de liquidación, todo ello con imposición de costas de instancia al actor y sin declaración sobre las del recurso.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.