Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 110/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00237/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001470
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000357 /2017
Recurrente: Jacinta
Procurador: MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE
Abogado: VERONICA VIGO SANTAMARIÑA
Recurrido: Jose Ignacio
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: MARINA ALVAREZ SANTOS
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número Nº 110/2019,
interpuesto contra la sentencia dictada el 26-09-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000

, en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 357/17, siendo parte como apelante-
demandada: -Dª Jacinta -, con DNI nº NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION001 NUM001 DIRECCION002
(A Coruña), representada por la procuradora designada de oficio Dª. Marta Isabel Pereira de Vicente, y bajo la
dirección de la abogada Dª Verónica Vigo Santamariña, y siendo parte apelado-demandante: -D. Jose Ignacio
, con DNI nº NUM002 y domicilio en c/ DIRECCION003 NUM001 DIRECCION004 , representado por
el procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo y bajo la dirección de la abogada Dª Marina Álvarez Santos; y
como apelado el Ministerio Fiscal ; versando los autos sobre Modificación de Medidas. Régimen de visitas
y nulidad de actuaciones.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 26-09-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 dictada por este Juzgado en los autos de divorcio contencioso n° 361/2014, modificada posteriormente por resolución de la Sección 5ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña el 18 de julio de 2016 , formulada por D. Jose Ignacio , contra Dª Jacinta , se acuerda que: -La guarda y custodia se atribuye al padre y a la madre por periodos alternativos de una semana, comenzando por la madre.

-En el periodo que un progenitor tenga la guarda y custodia se establece para el otro el siguiente régimen de visitas: 1 día entre semana, que se adecúa al horario de la madre siendo para ésta los miércoles y para el padre los viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrada en el domicilio que tenga la guarda y custodia esa semana.

-En vacaciones de navidad, Semana Santa y verano las vacaciones escolares serán repartidas por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los impares, y al padre a la inversa, con las siguientes matizaciones: -Las vacaciones de verano corresponderán los meses de julio agosto, correspondiendo al padre las dos primeras quincenas en los años pares y las segundas los años impares.

-Ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con la menor.

-En relación al ejercicio conjunto de la patria potestad, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la misma deban conocer ambos padres.

-No se fija una pensión de alimentos, asumiendo cada progenitor la obligación de mantener a la menor durante el tiempo que conviva con cada uno, y debiendo abonar por mitad los gastos extraordinarios.

-No procede hacer imposición de costas procesales.

Primero.- Interpuesta la apelación por Dª Jacinta , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora designada de oficio Dª Marta Isabel Pereira de Vicente.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27-3-19, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Dª Marta Isabel Pereira de Vicente, en nombre y representación de Dª Jacinta , en calidad de apelante-demandada y se tiene por parte al Procurador D. Luis Ángel Painceira Cortizo, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , en calidad de apelado-demandante.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 9-4-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23-4-19, no teniendo lugar al tener que remitir oficio al Juzgado de origen para que nos remitan una copia del CD de la grabación de la vista celebrada el día 31-5-2018.

Por providencia de fecha 24-4-19 se hace constar que habiendo remitido por el Juzgado de DIRECCION000 únicamente la grabación de 20-9-18 -conclusiones y juicio- y no el juicio como tal de 31-5-18, invocándose por el recurrente la nulidad de actuaciones por falta de grabación, se reitera del Juzgado nuevamente el Cd del 31-5.

Por providencia de fecha 15-5-19 y recibido el CD solicitado, se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo del presente procedimiento el próximo día 11-Junio-2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada con las precisiones siguientes: Primero.- El recurso de apelación articulada por la demandada consistió en primer término en solicitar la nulidad de actuaciones, por carecerse de la grabación del juicio, al amparo del art. 225.3 de la LEC ., en relación con el art. 238 de la LOPJ . Pues bien, el motivo debe ser rechazado de plano, habiéndose solicitado la grabación al Juzgado del acto del juicio celebrado el 31 de mayo de 2018, siendo perfectamente audible, como también su continuación el 20 de septiembre de 2018, siendo por ello intranscendentes las manifestaciones de la recurrente, no correspondiendo la fecha indicada 30 de mayo con la celebración del juicio, no pudiendo constatarse indefensión alguna.

Segundo.- En cuanto al régimen de guarda y custodia compartida por semanas que establece la sentencia apelada, estima la recurrente que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, por entender que el padre dado su horario laboral no puede atender en debida forma a su hija, que el informe del Mº Fiscal está sin motivar y que el pericial psicosocial está errada pues no hay colaboración entre ambos progenitores, no pagando el padre los gastos extraordinarios de la menor, como tampoco el seguro e IBI de la vivienda, obviándose los deseos manifestados por la menor.

En definitiva, lo que se sostiene es que no han variado las circunstancias respecto a la sentencia de divorcio, pues los horarios del padre no se probó que fueran distintos, procediendo mantener el mismo régimen de visitas del que partíamos en la sentencia de 24 de noviembre de 2014 , confirmada por esta A. Provincial el 18 de julio de 2016 , atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, con visitas del padre tres tardes intersemanales desde la salida del Colegio hasta las 20 horas y fines de semana alternos, actualmente desde el sábado a las 12 hasta el domingo a las 20 h. Para subsidiariamente solicitarse una ampliación del régimen de visitas el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, manteniendo la custodia a la madre.

Un examen de todo lo actuado, conduce a ratificar el ponderado criterio de la sentencia apelada.

Ambos progenitores son igualmente hábiles para desarrollar sus atribuciones parentales, contando además con familia extensa de apoyo para suplir sus actividades laborales. Pese al divorcio traumático de la recurrente, ambos progenitores han adoptado en beneficio de la menor acuerdos puntuales, cambiando días de visita o períodos vacacionales por períodos más cortos en beneficio de la menor. El padre manifiesta tener una mayor flexibilidad laboral al ser autónomo (cueza o no el pan), tiene una nueva pareja madrina de la menor con muy buena relación de la niña con ella, y una nueva hija. La madre es trabajadora por cuenta ajena, habiendo ampliado su horario laboral a consecuencia de las visitas intersemanales hasta ahora fijada, pero cuenta también con posibilidad de ayuda y jornada laboral -según declaró su jefa como testigo- con flexibilidad.

No parece desde luego relevante, para no conceder una custodia compartida que el padre en el año 2017-2018 -entrenase en un club de futbol sala.

En consecuencia el informe psicosocial debe conducirnos a establecer el régimen que en palabras del T.S. es 'el normal', los domicilios de ambos progenitores no están lejos, la menor está bien integrada en la familia paterna, y la exploración de la menor no es contundente, pues se observa que quiere estar con ambos progenitores, 'no queriendo estar mucho tiempo sin ver a uno u a otro'. Véase que la sentencia apelada, para que ello no ocurra establece un sistema de visitas intersemanal, de una tarde, en beneficio del progenitor que no la tenga esa semana.

Por lo demás, a medida que vaya creciendo en edad la menor, tendrá que adaptar el horario o sus estudios, estimándose que se produce mayor estabilidad compartiendo semanalmente el tiempo por semanas alternos con sus progenitores. Además le permitirá seguir una vida diaria con su hermana de vínculo sencillo.

No puede negarse en consecuencia que la modificación de circunstancias se produjo, no solo por el nacimiento de la nueva niña, sino porque ahora el apelado es el titular del negocio de panadería con dos trabajadoras a su cargo, lo que le permitirá una mayor flexibilidad. Además ambos progenitores se involucraron en la atención de la menor -incluidas visitas médicas, actividades extraescolares...etc.., cumpliendo con sus obligaciones, pagando siempre alimentos el padre, sin que sus diferencias afectaran a la menor, por lo que la custodia compartida permitirá a la misma una vida adecuada, que forzosamente va a ser compleja -pero como así lo era los tres días de visitas intersemanal-, y velando fundamentalmente por su interés ( art. 92 , 68 y 100 del C.C ., art. 39 y 120.3 de la CE ., la Convención de los Derechos del Niño y la Ley de Protección Jurídica del Menor) se estima que el sistema instaurado es el más beneficioso para ella.

No se observa error alguno en la valoración de la prueba, rechazándose también la petición subsidiaria formulada, por las anteriores argumentaciones.

En definitiva la custodia compartida, se aproxima más al régimen de convivencia antes de la ruptura, favoreciendo que la menor no tenga sentimiento de pérdida de ninguna de sus progenitores, únicamente evitándose por el T.S. cuando las malas relaciones de los mismos influye en los propios menores, que no es el caso ( STS 16.Oct.2014 , 12.D. 2013...etc.), no siendo obstáculo tampoco que el anterior sistema haya funcionado hasta el momento, pues el nuevo parece más adecuado para dar estabilidad a la menor.

Tercero.- El tercer motivo consistió en indicar que debe existir un pronunciamiento expreso respecto a la vivienda en que habita madre e hija -antiguo domicilio conyugal-, para garantizar un domicilio estable para la menor o subsidiariamente que se le adjudique por tres años a la madre.

En la modificación de medidas instada por el padre se indicaba que no podía hacerse una atribución expresa y específica del hogar familiar, al fijarse un régimen de custodia compartida y no encontrándose ninguno de los litigantes en peor situación económica o personal que el otro. Al contestar se pedía tal atribución por la madre (satisfaciendo préstamo hipotecario, Ibi y Seguro por mitad) para el supuesto de custodia compartida. Ahora en el recurso subsidiariamente por tres años.

La sentencia apelada no contiene ningún pronunciamiento al efecto, no pudiendo deducirse tampoco que implícitamente se rechazase la petición de atribución que -peticionó la madre de la menor-.

No se pidió complemento por ninguna de las partes. Tal incongruencia omisiva, debió ser solventada vía complemento en la instancia y al no haberlo hecho no puede hacerse en esta alzada.

La apelada instante de la modificación de medidas se conformó con la situación de la sentencia de divorcio, al no recurrir la sentencia que hoy nos ocupa, y realmente la recurrente no tenía en puridad ningún procedimiento desfavorable que recurrir, pues la sentencia apelada no le priva del uso del antiguo domicilio conyugal.

El art. 448 de la LEC establece la legitimación para recurrir, cuando exista algún pronunciamiento desfavorable, siendo en nuestro Derecho un presupuesto del recurso la existencia de gravamen (concretándose en los arts. 456.1 y 461.1 de la LEC .).

Véanse las sentencias del T.S. de 2.2.2000 , 9.3.2007 y 11.3.2011 , entre otras muchas, habiéndose declarado la constitucionalidad del sistema en sentencia Nº 157/2003, de 15 de septiembre .

En definitiva como no se apeló por la demandante que no se modificara la atribución de la vivienda conyugal (ni se pidió complemento de la misma a los efectos del art. 459 de la LEC .), debemos estar a la sentencia de divorcio y la recurrente-demandada no tenía ningún pronunciamiento desfavorable que recurrir, pues la situación se mantenía al no poderse deducir que su petición se denegara implícitamente (no habiéndose pedido tampoco complemento por la misma) siendo ello presupuesto insoslayable, véase la sentencia del T.S. de 9.3.2016 , entre otras), no pudiendo partir la apelada -que tampoco aprovechó el trámite de la oposición para impugnar- indicar sin más que sin atribución exclusiva de la custodia no puede hacerse una atribución de uso y disfrute de la vivienda, pues la sentencia apelada nada dice al respecto, ni a favor ni en contra.

El motivo se desestima, siendo significativo que el padre de la menor en el interrogatorio indicase que nunca le pidió la vivienda a la madre de su hija.

Cuarto.- En cuanto a la pensión de alimentos, un reexamen de la prueba nos conduce a entender que existe disparidad de ingresos, con suficientes signos externos para entender que el padre con al menos dos empleadas a su cargo, tiene más ingresos que 1.000 o 1.200 admitidos. En efecto vive en una casa con su nueva pareja, y están arreglando otra al parecer de su nueva pareja en Ponte do Porco (cerca de DIRECCION004 )-.

Por contra su ex esposo es empleado por cuenta ajena, ganando 922 €, pagando la mitad de la hipoteca del antiguo domicilio conyugal.

La custodia compartida no evita el pago de alimentos cuando la desproporción de ingresos se manifiesta, por lo que cada progenitor subvendrá las necesidades normales de la menor cuando esté en su Compañía, para además el padre abonará en una cuenta que se abra al efecto 150 € para gastos que ya no sean los ordinarios de alimentación, y la madre 50 €, forma más sencilla de pagar gastos de libros, ropa, actividades extraescolares y demás gastos no puramente alimenticios, dichos fondos los administrará Dª Jacinta rindiendo cuentas semestralmente. Tales importes se actualizarán conforme al IPC anualmente, cada mes de enero.

Finalmente los gastos extraordinarios (entendiéndose como tales los médico-farmacéuticos no cubiertos por la S. Social) se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Quinto.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 1 de la LEC .).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Confirmando sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 de 26.Sep.2018, manteniéndose la custodia compartida decretada y visita intersemanal, así como períodos vacacionales en ella fijados, se precisa la misma en el sentido que el padre abonará mensualmente en cuenta que al efecto se abra la cantidad de 150 € mensuales por alimentos a la menor, actualizables anualmente con el IPC en Enero de cada anualidad, y la madre 50 € con igual actualización, a los efectos de pagar los gastos que no sean los ordinarios de alimentación, libros, ropa, actividades extraescolares...etc. que excedan de los puramente alimenticios. En cuanto a los médico-farmacéuticos no cubiertos por la S. Social se pagarán por mitad.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos, y no se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.