Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 476/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 476/18 - AUTOS Nº 468/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SR. Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 237/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 476/18 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 468/16 del Juzgado de
Primera Instancia nº cuatro de Granada, seguidos en virtud de demanda de Gestión Informática Farmaceútica,
S.L., contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 23 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda presentada por GESTION INFORMATICA FARMACEUTICA S.L. representada por el Procurador D. Miguel Angel Moral Sánchez contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de permuta financiera de tipos de interés firmado entre las partes con fecha 18 de enero de 2008, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieren sido objeto de los mismos, a tenor de las liquidaciones practicadas con sus respectivos intereses legales desde que los citados cargos se hicieron en cuenta, en concreto la demandada debe restituir a la actora la cantidad de 214.293,97 €, mas las liquidaciones que vayan venciendo durante la tramitación del procedimiento hasta sentencia , asi como los intereses legales desde cada una de las fechas de abono de dichas liquidaciones, de forma que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, todo ello con expresa imposición de costas procesales derivadas de esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del recurso esta sala considera procedente hacer referencia al iter del procedimiento; así por la representación procesal de Gestión Informática Farmaceútica S.L. se ejercita acción principal de nulidad o anulabilidad del contrato, al amparo de lo establecido en el artículo 1261 CC y 1300, denominado 'Collar activable' de fecha 18 de Enero de 2008 concertado con la entidad Catalunya Banc S.A., actualmente BBVA, tanto en su modalidad de nulidad absoluta por contravenir normas imperativas, como relativa por error vicio del consentimiento, debiendo restituir la cantidad de 214.293,97 euros, más los intereses legales y costas; subsidiariamente, y para el caso de que no se estimase la acción principal, se ejercita acción de incumplimiento contractual de la obligación de información y asesoramiento en base al artículo 1124 Cc con indemnización de daños y perjuicios equivalente a la misma cantidad anteriormente señalada, y en último lugar ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios causados por la misma cantidad.

La demandada se opone a la estimación de la demanda y alega en primer lugar excepción de caducidad; se niega la existencia de vicios del consentimiento ya que se informó debidamente y que fue la actora la que solicitó el producto para cubrir su endeudamiento con la entidad a través de un préstamo hipotecario por el incremento de los tipos. Insiste en que no estamos ante un producto complejo, ni especulativo, ni de inversión, si no de cobertura y que el modelo de contrato de permuta de intereses que facilita es fácilmente comprensible, sus cláusulas son claras y asimilables. Aunque en cualquier caso el cliente es un profesional y su apoderado tiene conocimientos financieros, no hubo engaño y la reclamación efectuada es contraria a los actos propios.

La sentencia que se recurre, estima la demanda promovida por Gestión Informática Farmaceútica S.L., a través de su legal representación, frente a BBVA. Desestima la excepción de caducidad de la acción alegada, al estar ante un contrato de tracto sucesivo, por lo que el plazo comienza a contarse cuando el contrato deja de producir su efecto entre las partes. En cuanto al fondo entiende la juzgadora que estamos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, por vicio en el consentimiento ya que estamos ante un contrato complejo y que sólo puede ser entendido por quien tenga conocimientos financieros, entra dentro de la categoría de instrumento financiero complejo al amparo de lo establecido en el artículo 79 bis de la Ley de Mercados de Valores, y que el artículo 2 del mismo texto legal lo incluye dentro de su ámbito de aplicación. Se trata de una empresa que por su balance debe incluirse en la calificación de minorista y que no se ha probado por la demandada que le facilitara la información requerida por la ley. No consta realizado test de idoneidad, no se facilitó ficha o folleto informativo, tampoco se acredita que se informara al cliente de las consecuencias negativas que podría tener para él la bajada significativa del euribor, ni consta simulación alguna de las liquidaciones o costes de una eventual cancelación. El contrato marco no fue suscrito por las partes, en el contrato de confirmación sólo se incluye una información parcial referida a concretos términos de la operación. Ante la primera liquidación negativa los actores trataron de desvincularse del contrato. Concluye la juzgadora señalando que la parte demandada no cumplió con sus deberes de información impuestos por la normativa aplicable a las entidades financieras en la contratación de estos productos con clientes minoristas y esa falta de información sobre aspectos sustanciales del contrato produjo en la demandante un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del negocio, error que entiende excusable al no serle imputable.



SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se alza la representación procesal de la entidad BBVA, por la que interesa la revocación de la sentencia, al entender que los motivos que fundamentan el fallo de la sentencia son errados. Alega la improcedencia de las acciones ejercitadas, ya que la acción principal de nulidad ha sido desestimada por no cumplir los requisitos, y que la acción subsidiaria ejercitada de contrario basada en el error del consentimiento, estaba caducada ya que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad comienza a computar desde la consumación del contrato. Es un contrato financiero de tracto sucesivo, y el plazo debe comenzar a computarse cuando se percibió la primera liquidación negativa o cuando se conoce el elevado coste de la cancelación anticipada. La demanda se interpuso en abril de 2016 y en febrero de 2009, el contrato generó su primera liquidación negativa, por tanto, el contrato se consumó en el año 2009. El error, en todo caso, es imputable a la falta de diligencia del actor y es inexcusable. Mantiene que no se hizo el test de idoneidad porque la normativa MIFID no estaba vigente en Enero de 2008 y que fue incorporada al ordenamiento español en Diciembre de 2007 con periodo de vacatio legis, no estando en vigor tampoco el RD 217/2008 que lo desarrolla. Y por último mantiene que la demanda es contraria a la teoría de los actos propios.

La representación procesal Gestión Informática Farmaceútica, S.L. se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida. En primer lugar afirma que no procede estimar la caducidad de la acción, ya que la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 89/2018 del Pleno de 19 de Febrero, fija como dies a quo para el cómputo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento el momento de agotamiento del contrato, es decir el momento de extinción. En el contrato de 18 de Enero de 2008 se fijaba como fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2017. El error es excusable, ya que la entidad financiera tenía el deber de informar. Resalta aplicable la normativa MIFID, ya que el Tribunal Supremo al analizar la disposición transitoria de la Ley 42/2007 en relación a los deberes de información previstos en el artículo 79 bis. El documento nº 63 aportado con la demanda acredita que la información del funcionamiento real del contrato se suministró al cliente el 4 de Diciembre de 2012, la demanda fue interpuesta el 6 de abril de 2016. Corresponde en todo caso a la entidad financiera probar que no hubo déficit de información.



TERCERO.- El primer motivo de recurso invocado por la apelante, es el error de la juzgadora de instancia al no apreciar caducidad en la acción, pues bien, esta Sala considera que a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento. En estos contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así en el caso de autos el resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación.

Debemos hacer referencia a STS, Civil sección 1ª, del 08 de enero de 2019 en la que el Tribunal Supremo ha vuelto a insistir: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. 'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). ' En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Por tanto, se mantiene como doctrina en supuestos de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) por error, vicio, que el día inicial del cómputo de plazos de caducidad debe entenderse producido en el momento del agotamiento del contrato, de la extinción del swap' .

En el caso de autos compartimos la solución dada por la juzgadora de instancia, ya que el contrato se celebró en el año 2008 con fecha de extinción en el año 2017 habiendo presentado la demanda el 6 de Abril de 2016, y aunque pudiéramos tener en cuenta como fecha de consumación del contrato el momento en el que fue suministrada información del producto el 24 de diciembre de 2012, tampoco podríamos estimar la excepción de caducidad alegada.



CUARTO.- Se alega por el recurrente igualmente que no puede ser apreciado vicio en el consentimiento por falta del cumplimiento de los requisitos de información conforme a la legislación MIFID puesto que la ley y el reglamento de desarrollo no eran aplicables en el momento de celebrarse el contrato en 2008 .

Pues bien, por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la sentencia, 10/2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 13 de enero, reitera que 'la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: ''1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar mal entendidos''.

Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando: a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.

Dicho lo anterior debemos entrar a conocer si el error padecido por la parte recurrida le fue imputable, tal y como afirma la recurrente. Para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y, además, y por otra parte que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Como ha señalado la sección tercera de esta Audiencia Provincial de Granada ' El error en el consentimiento como motivo de anulabilidad de los contratos ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las partes con la finalidad del contrato concertado. Esto significa que las partes han tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. El derecho-deber de informar es transcendental en determinados tipos de contratos en los que una parte ostenta una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que motivan a las partes a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios y especialmente en los de carácter complejo, como son los swap, que no son de fácil comprensión, más propios de la ingeniería financiera y adecuados para las grandes empresas.

Son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo. La sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 3ª) de 16 de Julio de 2012 se ha pronunciado de forma extensa y pormenorizada en un caso similar al presente sobre un contrato de permuta financiera de tipos de interés analizando en profundidad el criterio jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, que en la mayoría de los casos han procedido a una anulación de los contratos de swap o similares por apreciar el error invalidante originado por la falta de la debida información previa al contrato y en el momento de la contratación. La Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/88 del Mercado de Valores impone al banco que ofrece un producto como el contratado unos deberes específicos de información al estar incluido el contrato de permuta de tipos de interés (clip o swap) expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de valores, como resulta de su art. 2 . El alcance de esa obligación de información para el banco, se desarrolla en el Art.79 bis de la Ley 24/88 del Mercado de Valores, al establecer que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias y deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicios ofrecidos o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicios o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'. A mayor abundamiento, el Reglamento 271/2008 de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (RCL 2003, 2601), de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el R.D. 1309/2005 de 4 de noviembre (RCL 2005,2180 y 2448) en vigor a la fecha del contrato de autos, en su art. 73 señala que ' a los efectos de los dispuesto en el articulo 79-bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesario para comprender los riesgo inherentes al productos o el servicio de Inversión ofertado o demandado'.

La ley 47/2007 de 19 de diciembre, en transposición de la tan citada Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) 2066/73/ CE (RCL 1978, 2836) de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre mercado de Valores ha introducido en su protección, la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a uno y otros, introdujo el art. 79.bis, antes transcrito, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Por tanto, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 : 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).

En cuanto al error de consentimiento, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª acerca de los deberes de información, STS Pleno de 20.1.2014 , señala que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...)una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis.

7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Correspondiendo a la entidad financiera probar la existencia de un correcto conocimiento, o como en ella se dice, probar que 'el cliente era perfecto conocedor de las características del producto financiero que adquiría.' Es claro que no se logra ese propósito por quien recurre. A estos efectos debemos traer a colación la sentencia de 15 de Mayo de 2015 actuando como ponente Don José Manuel García Sánchez en un caso similar al que nos ocupa en la que se tiene en cuenta la proximidad entre los contratos de hipoteca y el swap, por el que se fortalecía la posición del banco ante un eventual y brusco descenso del tipo de interés frente a la prestataria.

Pues bien si observamos la documentación obrante en autos podemos concluir señalando que la entidad no ha facilitado la información requerida legalmente y que tampoco ha cumplido con los requisitos de información que le eran exigibles, sin que el error fuera imputable al apelado, por lo que debemos desestimar el recurso, confirmando la resolución de la instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso que deriva de lo expuesto, ha de comportar la condena en las costas de la alzada al no existir dudas de hecho ni de derecho susceptibles de acudir al subsidiario régimen que los arts. 398 y 394 LEC autorizan.



SEXTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada, de fecha 23 de Abril de 2018, dictada en el ámbito del procedimiento de juicio ordinario 468/2016 que confirmamos, con expresa condena en costas a la recurrente.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 237/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA