Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 74/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00237/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2018 0000781
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000110 /2018
Recurrente: Augusto
Procurador: ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: ARTURO SUAREZ-BARCENA BOMBIN
Recurrido: Ángela
Procurador: FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ
Abogado: JUDIT GONZALEZ ALVAREZ
SENTE NCIA Nº.237/19
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
D. RICARDO ROCRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado .
En León, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Divorcio Contencioso nº 110/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 74/2019, en los que
aparece como parte apelante D. Augusto , representado por la Procuradora Dña. ANTOLINA HERNANDEZ
MARTINEZ, asistido por el Abogado D. ARTURO SUAREZ-BARCENA BOMBIN, y como parte apelada, Dña.

Ángela , representada por el Procurador D. FRANCISCO ANTONIO GONZALEZ FERNANDEZ, asistido
por la Abogada Dña. JUDIT GONZALEZ ALVAREZ, con la intervención del MINISTERIO FISCAL , sobre
pensiones alimenticia y compensatoria, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO
ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 05/07/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación de Dña. Ángela contra D. Augusto y, en consecuencia, acuerdo las siguientes medidas: 1º La disoluciónpor divorcio del matrimonio contraído entre D. Augusto Dña. Ángela el día 12 de mayo de 2008, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

2º Se atribuye la guarda y custodia de la hija común, menor de edad, Florencia , a la madre, ejerciendo y compartiendo ambos progenitores la patria potestad .

3º Se fija un régimen de visitas consistente en que el padre tendrá derecho a estar con la menor el tercer domingo de cada mes, desde las 16:00 hasta las 18:00 horas, en el centro DIRECCION001 de Salamanca.

4º Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor por importe de 200 € , que abonará el demandado a Dña. Ángela en los siete primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que se designe al efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente, adaptándola a la variación que experimente el I.P.C. que fije el I.N.E. u Organismo análogo. Esta pensión será abonada desde la fecha de interposición de esta demanda. También abonará el padre, el 50% de los gastos extraordinarios que genere la adecuada atención de la menor.

5ª Se fija a favor de Dña. Ángela una pensión compensatoria por importe de 150 € , que abonará en los siete primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que se designará al efecto, durante 3 años . Esta pensión será abonada desde la fecha de la presente sentencia.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 23/07/19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A dos se contraen los motivos del recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la sentencia que decretó el divorcio y consiguiente disolución del matrimonio que contrajo con la demandada Dña. Ángela el día 12 de mayo de 2008, a saber: el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de su hija menor Florencia , que se pide sea rebajada en su cuantía (200 € al mes) y la pensión compensatoria (150 € al mes durante tres años) reconocida a la esposa y que se pide se deje sin efecto, al entender no concurren los presupuestos de su concesión.



SEGUNDO.- Respecto de la pensión alimenticia, el juzgador de la primera instancia, para su cuantificación, tuvo muy en cuenta la incomparecencia del demandado en la vista y la previsión que se contiene en la regla 3ª del art. 777 de la Ley de enjuiciamiento Civil , según la cual 'A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial' No contenido dicho apercibimiento en el Decreto de 9 de abril de 2018 que acordó admitir a trámite la demanda de divorcio ni en la cédula de emplazamiento del demandado, su simple incomparecencia en la vista no puede traducirse en una admisión de hechos a efectos de fundamentar la petición de la actora en relación con la pensión alimenticia de la hija de ambos.

Ahora bien, indiscutida en esta alzada la obligación de dar alimentos y sí la cantidad que el demandado recurrente debe abonar, ofreciendo la exigua cantidad de 90 euros al carecer de ingresos y encontrarse en una situación de 'ahogo económico', lo primero que debemos dejar sentado es que la imposibilidad de establecer, a ciencia cierta, cuál es su medio de vida y cuáles son sus ingresos en ningún momento le exonera de la obligación legal de alimentar a su hija, consagrada en el art. 110 del Código Civil , ni ha de implicar que la cantidad haya de ser exigua.

El art. 146 del Código Civil dice que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quien los recibe. Imaginables estas últimas en atención a la edad de la menor, resulta reprochable que el alimentante haya observado una conducta pasiva (no compareció en la vista a efectos de poder ser interrogado sobre su situación económica y la prueba que adjuntó a su contestación a la demanda y a la que luego aludiremos es francamente escasa) a la hora de demostrar los medios de que dispone para cumplir tan fundamental obligación, de rango constitucional, al disponer el artículo 39.3 de nuestra Carta Magna que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'.

Frecuentes no obstante dicho tipo de actitudes procesales, que en modo alguno pueden beneficiar a quienes las observan, el tema de los medios de los alimentantes implica una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación de los Tribunales, que en cualquier caso han de garantizar los niveles mínimos de subsistencia de los hijos.

Pues bien, en el presente caso, en el que la actora manifestó en la vista que no trabaja, lo único que obra en el procedimiento sobre la situación laboral y económica del demandado recurrente es que ha figurado en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 8 años y 25 días y que percibió un subsidio por desempleo entre el 30 de enero de 2014 y el 29 de octubre de 2017, en que causó baja por extinción, desconociéndose cuál es su actual 'modus vivendi'.

Como quiera que una pensión como la cuestionada en cuanto a su cuantía resulta indispensable para hacer frente a las necesidades más elementales de la menor teniendo en cuenta la alta probabilidad de que la madre carezca de recursos económicos (según manifestó en la vista, su marido no la dejaba trabajar), lo más prudente y adecuado a las circunstancias del caso es mantener la pensión en la cuantía fijada en la resolución recurrida.



TERCERO.- Bajo distinto prisma hemos de examinar la pensión compensatoria, pues a quien le corresponde acreditar el desequilibrio económico que justificaría su concesión es a quien la reclama, bastando con escuchar la grabación del interrogatorio de la actora ('desde hace tiempo no sabe nada de él', 'desconoce lo que podrá ganar', 'durante la convivencia el trabajaba en un bar', 'a veces ponía un mercadillo') para, unido a la escasez de prueba sobre la situación económica del recurrente, concluir que no existe base probatoria suficiente para entender que exista el desequilibrio que justificaría el reconocimiento de la pensión cuestionada.

Luego, el motivo debe ser estimado.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales del recurso derivadas no deben ser impuestas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Antolina Hernández Martínez, en nombre y representación de D. Augusto , contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 5 de julio de 2018, en el Procedimiento de Divorcio nº 110/2018 de dicho Juzgado, que fue elevado a esta Audiencia Provincial el 7 de febrero de 2019, la revocamos para suprimir la pensión compensatoria en la misma reconocida a favor de Dña. Ángela , confirmándola en todos sus demás extremos, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.