Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 374/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0154972
Recurso de Apelación 374/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 738/2016
APELANTE: D./Dña. Felicisimo
PROCURADOR D./Dña. PABLO IGNACIO HORNEDO MUGUIRO
APELADO: D./Dña. Salvadora
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 237
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 738/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid
De una, como apelante, D. Felicisimo representado por el Procurador D. Pablo Ignacio Hornedo
Muguiro
Y de otra, como apelado, Dª Salvadora representada por el Procurador D. Francisco Javier Vázquez
Hernández
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO en nombre y representación de D. Felicisimo frente a DÑA. Salvadora , y de la formulada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ en nombre y representación de DÑA.

Salvadora frente a D. Felicisimo , se declara , sin pronunciamiento en costas, el divorcio del matrimonio celebrado por D. Felicisimo y DÑA. Salvadora el día 5 de septiembre de 2009 en Madrid , con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas: 1 .- No ha lugar a pronunciamiento sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

2 .- D. Felicisimo abonará, en concepto de pensión compensatoria, a DÑA. Salvadora 6.000 euros mensuales durante diez años, pagaderos en los cinco primeros día de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que DÑA. Salvadora designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

3 .-No ha lugar al pronunciamiento interesado en relación al uso y administración de bienes gananciales o pretendidamente privativos de D. Felicisimo por inadecuación del procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Felicisimo al que se opuso de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 9 de marzo de 2018, se señaló el día 27 de febrero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2017 .



SEGUNDO .- Por la representación de don Felicisimo se interpuso recurso de apelación alegando que se recurren los pronunciamientos contenidos en el número 2 y 3 del fallo de la resolución, relativo a la pensión compensatoria y no haber lugar al pronunciamiento interesado respecto al uso y administración de los bienes gananciales o pretendidamente privados por inadecuación del procedimiento.

Alegándose un error en la valoración de pruebas para establecer en lo relativo a la existencia de un acuerdo que no existe y no tiene naturaleza contractual y son conversaciones y ofrecimientos en el seno de una negociación y solamente tendrían valor si llegasen a un acuerdo y ni es un convenio, ni un contrato, y sí da validez algo que es una negociación y no se materializa en el acuerdo y sólo acredita un intento de negociación fallido.

Existiendo una errónea valoración de pruebas, por no existir un desequilibrio para la esposa, cuando estos habían contraído matrimonio el día 5 de septiembre de 2009 y cesando la convivencia en el 2016, por lo cual no duró ni siete años el matrimonio y antes de contraer matrimonio desarrollaba la misma actividad empresarial, y no se ha renunciado a ningún trabajo, ni dedicación a la familia, tenía servicio doméstico, no cuidaba las mascotas y ésta estaba todo el día fuera de la casa y viajaba constantemente.

Igualmente se alega una errónea valoración de pruebas conforme la circunstancia del artículo 97 del Código Civil para la cuantificación, dado que no llegaron a un acuerdo, y teniendo en cuenta la edad y estado de salud y capacidad plena, la cualificación profesional y posibilidades de acceso a un empleo y la dedicación pasada y futura y no ha colaborado con su trabajo y las actividades mercantiles, industriales, o profesionales del otro y la duración del matrimonio y la convivencia que no duró ni siete años y no cuenta la pérdida eventual de la pensión, que ello no le supuso ninguna pérdida del matrimonio porque con 39 años ya tenía más de 15 años cotizados y sobre sus necesidades de lo que antes residían en una vivienda que se abonaban 3.700€ mensuales y tras la ruptura este recurrente se ha adaptado a su nueva situación y vive en un apartamento por el que abona la cantidad de 1.400€, que es la mitad de lo ganado anteriormente, así como hace manifestaciones sobre las gastos para examinar los de la contraria, y conforme las declaraciones del impuesto sobre la renta de las personas físicas y los ingresos de la explotación en el año 2016 aumentaron y las necesidades de ambos y las posibilidades del recurrente.

Igualmente se alega una infracción del Código Civil en cuanto a la normativa sobre contratos y no consta el consentimiento y son correos que no tienen validez, ni acuerdos, ni pactos, ni contratos.

Alegándose una infracción del artículo 97 del Código Civil y la jurisprudencia y que el matrimonio no impidió su gestión de la empresa, o trabajar por cuenta ajena de la contraria, alegando jurisprudencia al efecto, para en el caso de proceder a una pensión compensatoria deberá haber fijado un importe conforme las circunstancias indicadas en el artículo 97 del Código Civil , cuando esta tiene 39 años, buena salud, tiene puestos de trabajo con una alta formación y experiencia y cualificación sin dedicación a la familia y las necesidades no se probaron.

Alegándose una vulneración de la carga de la prueba y una incongruencia por no haber pronunciamientos sobre los perros Corsario y Torero que vulnera el artículo 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 618 y siguientes y el artículo 1.346 del C.C .

Igualmente no se ha pronunciado sobre el uso y administración de los bienes gananciales para solicitar que no se abone ninguna pensión compensatoria en ninguna cantidad por no existir desequilibrio económico .Y de forma subsidiaria sería la cantidad de 1.500€ durante dos años y se atribuya a este el uso y disfrute de su propia ropa, enseres personales, que deben entregarle por la contraria en el plazo de 10 días a éste y los que se encuentre en su poder sin perjuicio del procedimiento que corresponda y la tenencia de los perros anteriormente manifestados .

La resolución judicial en lo que afecta al primer motivo del recurso y del suplico es decir, la inexistencia de causa para el establecimiento de una pensión compensatoria, la resolución judicial manifestó que el régimen económico era de gananciales y situaban el cese de la convivencia conyugal el día 26 de junio de 2016, que esta se había quedado en el domicilio familiar que era alquilado, refiriendo que lo había abandonado por vencimiento del plazo y se concluía que conforme a la documental acompañada con la demanda se justifica el reconocimiento no sólo de un desequilibrio al cese de la convivencia, sino la entidad de tal circunstancia se firmó previamente un documento que obligaba a sufragar todos los gastos de manutención, de esta, de los futuros hijos, para que no disminuyan su calidad y condiciones de vida como consecuencia de la separación, y tras el cese el día 5 de julio, ofreció determinados gastos y la suma de 3.000€ durante 10 años y el importe total de la retribución variable que recibirá este durante el año 2016 y tal suma fue modificada posteriormente en una comunicación de 21 de julio de 2016 donde ofrecía 100.000€ en pago único y la estimaba en la cantidad de 6.000€ durante 10 años .

Esta Sala partiendo del concepto de pensión compensatoria, la pensión compensatoria como el Tribunal Supremo en una sentencia de 10 de febrero de 2005 estableció, es un derecho de naturaleza dispositiva por lo cual ha de ser solicitado expresamente en la demanda, y no puede establecerse de oficio, y en segundo lugar por su propia naturaleza, características, y manera de establecerla, no es confundible con lo que constituye la prestación de alimento, y tiene una finalidad reequilibradora respondiendo al efectivo desequilibrio económico que se puede producir con motivo de una separación o de una nulidad matrimonial implicando un empeoramiento económico en relación con la situación existente, constante matrimonio (St Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2008, 15 de noviembre de 2009, 21de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009, 17 de julio de 2009, 19 de enero de 2010, 9 de febrero de 2010).

La doctrina de la Sala Primera, recogida en STS y que es continuadora de sentada por las SSTS establece y concluye.

De esa doctrina merece destacar las siguientes cuestiones: 1. La pensión compensatoria responde a la existencia de un desequilibrio producido con ocasión de la separación o divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico respecto de la situación existente constante matrimonio.

2. No hay que probar la existencia de necesidad, pues puede ser acreedor quien tenga medios para mantenerse por sí mismo.

3. La normativa legal no configura la pensión como un derecho que necesariamente deba tener duración indefinida.

4. La jurisprudencia ha señalado la importancia del elemento sociológico.

5. Para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye su finalidad pues en muchos casos la única forma de compensar el desequilibrio es una pensión vitalicia.

6. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que deberá actuarse con prudencia y ponderación o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

7. La temporalidad no es imperativa, y su admisión exige que no se resienta su función reequilibradora, lo que obliga a estar a las circunstancias de cada caso.

'ratio essendi' de dicho derecho, que constituye la analizada pensión, concedido al cónyuge que tras la ruptura se encuentre en una situación de desequilibrio económico con relación a la situación que gozaba durante el matrimonio, no es la cesión o disolución del vínculo matrimonial, sino dicho desequilibrio como presupuesto o requisito objetivo y de carácter patrimonial que debe existir en el momento en que se decrete la separación o divorcio, para tal concesión, y que normalmente se dilata en el tiempo, ya por si prefijado a veces de antemano en la sentencia que la establece; o no cuando las circunstancias concurrentes hagan devenir imposible tal determinación apriorística en el supuesto contemplado, pero sin desconocerse la consolidada doctrina jurisprudencial menor, adaptada a la realidad social que exige el art. 3.1 CC , que declara que dicho derecho no puede conceptuarse, cual ha quedado anticipado, como una especie de pensión vitalicia o derecho permanente a favor de uno de los cónyuges, sino que tan solo ha de permanecer vigente mientras perdure el desequilibrio inicial que la ruptura matrimonial causó al cónyuge beneficiario de la misma, por cuanto su legítima finalidad no es otra que paliar dicho desequilibrio económico producido, habida cuenta que la pensión que tratamos es naturalmente (no necesariamente) temporal, cual se desprende de la propia dicción literal de los arts 100 y 101 CC , siendo lo normal que los cónyuges solicitan, en su caso, la extinción o modificación de tal derecho, acreditando la desaparición o cambio del desequilibrio aludido, mediante el oportuno procedimiento, en el que habrán de valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso, es decir la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario, para así dilucidar si resulta procedente mantener o rechazar dicha pensión.

Para concluir que la propia existencia de la obligación y del desequilibrio y evidentemente sin ninguna duda al efecto se constata en la documentación a que se refiere la resolución que examina a estos efectos consistentes en los folios obrantes en las actuaciones (en el folio 77 y siguientes), donde nos encontramos con una propia declaración de la parte contraria firmada el día 8 de noviembre de 2011, téngase en cuenta que el matrimonio se contrae en fecha 5 de septiembre de 2009 en donde ya reconoce la obligación de sufragar los gastos de mantenimiento de la contraria y de futuros hijos en el caso de una ruptura, que luego mantiene con una variación en cuanto a las cantidades pero no en cuanto al ofrecimiento, de igual modo en el propio (folio 78) hay otro ofrecimiento y compromiso en consecuencia de su decisión de poner fin a la vida conyugal en la cantidad que allí se expresa, al igual que en (el folio 79) igualmente hacer un nuevo requerimiento y otro nuevo en fecha posterior que obra en (el folio 80 de las actuaciones).

En modo alguno puede ni se concluye en la resolución, que esto constituya y sea un contrato, ni un convenio, con la más elemental falta de estos requisitos cuando no hay aceptación de ambos sino son unos ofrecimientos que implican la existencia, y el reconocimiento por actos propios de un desequilibrio en la ruptura que pretende la parte cuantificar y adaptarlo conforme las sucesivas ofertas, por lo tanto se confirma la resolución en cuanto a la realidad inequívoca y tratándose de una materia de libre disposición, de la existencia y reconocimiento del desequilibrio que por tanto no es necesario mayor pronunciamiento por esta Sala ante lo que constituye hechos propios y reconocimiento propio, y que no constituyen tales documentos ni un contrato, ni un convenio y que han de ser examinados y valorados como tal es decir como un acto propio y un reconocimiento propio, y por ello se desestima la motivación del recurso sobre la errónea valoración de la prueba documental y de la inexistencia o no del desequilibrio económico y la valoración errónea relativa a las circunstancias descritas en el artículo 97 del código civil para establecer y cuantificar la pensión, porque ya se ha expresado que el desequilibrio es reconocido por la propia parte recurrente .

Otra cuestión a analizar es la cuantía y para ello y estos efectos con carácter orientativo nos debemos de remitir igualmente esta Sala a los propios documentos antes expresados, no existiendo en la resolución ninguna infracción del artículo 1.261 del Código Civil , toda vez que se reitera no existe ningún acuerdo pero sí un ofrecimiento claro y rotundo en el que se manejan diferentes cifras y ello es lo que ha de hacerse un examen y una valoración de la prueba documental a estos efectos , y en menor medida no existe ninguna infracción del artículo 97 del Código Civil y la jurisprudencia en cuanto a la no existencia de desequilibrio económico, porque la propia parte recurrente es la que lo reconoce, cuestión que difiere en la cuantificación del reconocimiento que lo hace la propia parte por actos propios y a partir de ahí ha de ser valorado y examinado.

Reiterando la relación documental la primera oferta que además figura en el (folio 78) establecía que durante 10 años, a contar desde el día uno de julio 2016 abonaría el arrendamiento de la vivienda, los gastos de esta, los gastos de asistenta, manutención de animales, entrenamiento personal así como 3.000€ mensuales y el 100 × 100 de los honorarios derivado de todas las gestiones que se realizasen para determinadas entidades y el 100 × 100 de la retribución variable que recibirá este de un grupo denominado Codere, con posterioridad otro nuevo ofrecimiento que modifica las cantidades y otro con posterioridad para en definitiva mantener una serie de obligaciones y el abono en un pago único de €100.000 .

La resolución judicial manifestó expresamente en cuanto a la cuantía que esta había solicitado un importe compatible con las sumas ofrecidas por la parte demandada y establece un pago de la pensión compensatoria en la cantidad de 6.000€ mensuales durante 10 años, frente a la petición de esta expuesta en su demanda, de solicitar una pensión compensatoria de 6.000€ por 10 años.

Por tanto, coinciden ambos en lo que constituye el inicial ofrecimiento y la petición concreta, la resolución manifiesta procede a la confirmación de la resolución y el establecimiento de las consideraciones que se exponen y que por esta Sala se ratifica , al haber la parte propiamente ya cuantificado el desequilibrio en una forma más o menos coincidente o prácticamente coincidente con la petición de la parte que solicita la pensión compensatoria.

En cuanto a la incongruencia por la falta de pronunciamiento sobre la tenencia de perros y la vulneración manifestada en la resolución judicial, esta manifestó expresamente que no procedía ningún pronunciamiento sobre los bienes cuya restitución o uso se interesa y difería el pronunciamiento al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Pronunciamiento este con el que esta Sala se muestra totalmente de acuerdo, dado que son bienes, en concreto la tenencia de determinados animales domésticos, que afectan a cuestiones ajenas en absoluto a lo que constituye un procedimiento de divorcio y los efectos derivado de estos, sin perjuicio de lo que proceda en la liquidación de la sociedad de gananciales y tengan a bien las partes acordar al efecto y en relación a la petición y manifestación en cuanto a la petición de uso y disfrute de los bienes, ropas y enseres personales que se encontraba en poder del contrario, sin perjuicio que en el procedimiento que corresponda se determine si son bienes privativos gananciales, no procediendo ningún pronunciamiento por el mismo motivo que lo anterior, siendo ello objeto de un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales y cualquier cuestión que afecta el uso y administración de ello ha de llevarse a efecto a través del procedimiento que corresponde, que no es el procedimiento de divorcio y no concurre ninguna incongruencia omisiva, ni la resolución infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que lo desarrolla ni la jurisprudencia y en ese procedimiento discutirán todo lo que constituye la formación de activo-pasivo y la administración de los bienes que la conforman y nada sobre uso de administración procede en este procedimiento de divorcio.

Procediéndose en virtud de lo anteriormente expresado a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo representado por el Procurador D. Pablo Ignacio Hornedo Muguiro frente a la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid seguidos contra Dª Salvadora representada por el Procurador D. Francisco Javier Vázquez Hernández en autos de Divorcio nº 738/2016; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a