Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 309/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 711/2016
RECURSO DE APELACIÓN 309/2018
S E N T E N C I A Nº 237/2019
En la ciudad de Málaga a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 711/2016 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola por Dª Coral , parte
actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Palomino Martín
y asistida por la letrada Sra. De la Torre Morán. Es parte recurrida Dª Elsa y D. Íñigo , parte demandada
en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Yoldi Ruiz y asistidos
por la letrada Sra. Sánchez Barranquero.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola dictó sentencia el 9 de noviembre del 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 711/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada en nombre de Coral ABSUELVO, a Íñigo Y Elsa , de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de abril de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación procesal de Dª Coral recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la acción ejercitada por la misma de impugnación del testamento abierto otorgado por su padre D. Remigio en fecha 8 de agosto de 2015 ante el notario de Fuengirola D. Carlos Bianchi Ruiz del Portal bajo el número 35 de su protocolo. Alega la parte recurrente como motivo de apelación infracción del art. 663.2 del CC y error en la valoración de la prueba, reiterando en esta alzada que el causante carecía de la aptitud cognitiva y volitiva necesaria para el otorgamiento de dicho testamento.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO .- Del escrito de apelación se desprende que la parte alega como único motivo error en la valoración de la prueba, puesto que el motivo alegado de infracción del art. 663.2 del CC -que establece que están incapacitados para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio- solo podrá ser determinado en función de esa valoración probatoria.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; resulta impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba practicada y del visionado de la grabación de juicio lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia pues en ningún error incurre la Magistrada que analiza al detalle la prueba, sobre todo documental médica y testifical de los doctores que trataron al causante, así como la testifical del notario ante quien otorgó testamento abierto y del letrado que consultó antes de dicho otorgamiento, y concluye que existen dudas sobre la capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento, por lo que de conformidad con el art. 217.1 de la LEC , desestima la demanda entablada, sin imposición de costas. No obstante y aún pudiendo incurrir en reiteración, procede la Sala a fundamentar la decisión adoptada.



TERCERO: Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la capacidad para otorgar testamento (entre otras en sentencia de fecha 5 de julio de 2017 dictada en el rollo de apelación nº 1032/2015 ), con cita en la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de fecha 11 de diciembre de 2002 por contener una recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la capacidad para testar. Así, se decía en tal resolución: 'Y así, como ha declarado la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de Junio de 2001 , recopilando la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, toda la teoría relativa a la capacidad para testar, conocida con el nombre de testamentificación activa, viene recogida por los arts. 662 y 663 del Código Civil , sentando el primero de dichos preceptos una presunción favorable a la capacidad para testar, y el segundo las incapacidades absolutas que se producen en los casos de menores de 14 años y de personas que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio; descripción esta última que comprende no sólo los casos de perturbación mental total (demencia o imbecilidad) o parcial (monomanía), sino también aquellos estados que, aun transitorios, privan del pleno juicio. Enfermedad que es preciso exista en el momento de otorgar el testamento, hasta el punto de excluir a quien la padece, por su gravedad, la conciencia de los propios actos, y que será objeto de prueba especial y concluyente por quien impugna el testamento, ya que la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, no bastando apoyar la incapacidad en simples presunciones o indirectas conjeturas. Criterio este que es seguido por constante jurisprudencia que, como señala la sentencia de 27 de enero de 1998 , ha establecido: 1) Que la incapacidad o alegación mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica, con la exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia de 25 de abril de 1959 ).

2) No basta apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas ( Sentencia de 25 de octubre de 1928 ).

3) Que ni la enfermedad ni la demencia obsten el libre ejercicio de la facultad de testar cuándo el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia de 18 de abril de 1916 ).

4) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: a) La edad senil del testador, pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito o achacoso ( Sentencia de 25 de noviembre de 1928 ).

b) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental ( Sentencia de 25 de octubre de 1928 ).

c) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurosténica y tenga algunas extravagancias cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio, según testimonien el Notario y los testigos ( Sentencia de 28 de diciembre de 1918 ).

5) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia de 1 de febrero de 1956 [RJ 1956, 680]), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia de 25 de abril de 1959 ), de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción 'iuris tantum', que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario evidente y completa ( Sentencias de 8 de mayo de 1922 y 3 de febrero de), muy cumplida y convincente (Sentencias de 10 de abril de 1944 y 16 de febrero de 1945 ), de fuerza inequívoca (Sentencia de 20 de febrero de 1975 ), y que si bien es cierto que éste es el criterio jurisprudencial dominante también lo es que la Sentencia de 8 de junio de 1994, se sostiene 'esta Sala no ha afirmado, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, que la prueba testifical no sirva para acreditar que el testador adolecía de falta de cabal juicio para testar, ni ha dado preferencia a una prueba sobre otra', la de 13 de octubre de 1990, y las que en ella se mencionen 'que la aseveración notarial respecto de la capacidad del otorgante del testamento adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción 'iuris tantum' de aptitud que solo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario', y en la más reciente de 19 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6399), en un caso similar al presente en el que se declara la incapacidad de una persona después de otorgado el testamento, se dice 'El art. 663 del Código Civil emplea la expresión cabal juicio, y el 664 la explica al referirse a la enajenación mental, y si bien aquélla no puede resultar técnicamente muy afortunada, sí resulta lo suficientemente expresiva en cuanto autoriza una amplitud interpretativa para abarcar a todas las personas incapaces de gobernarse por sí mismos ( art. 200 del Código Civil ). El precepto se ha de aplicar no sólo a quien por resolución judicial ha sido declarado incapaz ( Sentencia de 22 de junio de 1982 [RJ 1982, 5460]), sino también a los afectados de una incapacidad de hecho suficientemente demostrada.

Tal doctrina es reiterada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de febrero de 2001 , que declara que la presunción de capacidad para testar y que a modo de declaración general contiene el artículo 662 del Código Civil , que ha de relacionarse con el 663 en cuanto emplea la expresión de cabal juicio y con el 664 que la explica al referirse a la enajenación mental, lo que permite una amplitud interpretativa para abarcar a todas las personas incapaces de gobernarse por sí mismas, conforme declara el artículo 200 ( Sentencia de 19-9-1998 [RJ 1998, 6399]), es decir no sólo aquéllas declaradas incapaces por resolución judicial, sino también a las que resulten afectadas de mera incapacidad de hecho que ha de resultar suficientemente y concluyentemente acreditada ( Ss. de 26-9-1988 ; 22-6 y 26-12-1992 ; 10-2 y 8-6-1994 ; 27-11-1995 y 18-5-1998 ), por tratarse de presunción 'iuris tantum' que se ajusta a la idea tradicional de 'favor testamenti', debiendo atenderse para apreciar la concurrencia de capacidad testadora al momento de otorgarse el testamento, conforme al mandato del artículo 666.

La insania mental, dice la sentencia de 8-6-1994 exige actividad probatoria dotada de la seguridad precisa de que efectivamente concurrió'.



CUARTO: Teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta, ningún error en la valoración de la prueba se ha producido en la instancia. No podemos olvidar que se otorga testamento abierto ante Notario y que el notario autorizante, salvo en los supuestos de demencia contemplados en el artículo 665 del Código Civil en los que debe recabar el auxilio de dos facultativos que reconozcan al testador y dictaminen sobre su capacidad, tiene plena facultad para valorar si, a su juicio, el testador tiene suficiente capacidad legal para testar, capacidad que se refiere al momento del otorgamiento del testamento.

La Magistrada de Instancia valora no solo la declaración del notario, sino también la declaración del letrado que consultó el Sr. Remigio antes de otorgar testamento y analiza pormenorizadamente el historial médico del testador, incluso de forma cronológica, y lo pone en relación con las testificales practicadas en el acto de juicio de los distintos doctores que intervinieron en el mismo, distinguiendo hasta tres etapas en la historia clínica del testador: una etapa anterior -informes del año 2008- a la operación de hidrocefalia normotensiva a que fue sometido en fecha 28 de abril de 2009; otra etapa posterior a la intervención en la que se produce una mejoría con deterioro cognitivo moderado -informes del 2009-; y otra etapa posterior al año 2009 -informes del año 2010 en adelante- donde se aprecia otra lenta mejoría del Sr. Remigio llegando incluso los informes a afirmar que está orientado y comunicativo y que el deterioro intelectual es leve. También analiza la testifical de una sobrina del testador y de una vecina y todo ello le lleva a concluir que la parte actora, a quien correspondía, no ha probado que el testador no tuviese capacidad para testar y que, ante esa duda y por aplicación del art. 217.1 de la LEC , procede desestimar la demanda.

Y tal conclusión es compartida por esta Sala puesto que no se ha desvirtuado la sanidad de juicio que se presume en toda persona que, en el caso de autos además, fue aseverada por el notario, aseveración notarial respecto de la capacidad del otorgante del testamento que adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción 'iuris tantum', todo lo cual lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Palomino Martín en nombre y representación de Dª Coral frente a la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2017 en el juicio ordinario nº 711/2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.