Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 12/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO N.º 5 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 159/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 12/2018
SENTENCIA N.º 237/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 13 de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 159/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de
DIRECCION000 , sobre modificación de Medidas Definitivas, seguidos a instancia de don Alvaro , representado
en el recurso por el Procurador don José María Murcia Sánchez y defendido por la Letrada doña Susana Villalba
Álvarez, contra doña Joaquina , representada en el recurso por la Procuradora doña María del Carmen Martínez
Torres y defendida por la Letrada doña María de la Palma Madrid Rider; pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio,
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 159/2017, del que este Rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: " FALLO Que estimando la demanda de modificación de medidas presentada por D. Alvaro frente a doña Joaquina debo reducir la pensión de alimentos establecida en cuantía de 300 euros a su cargo en Sentencia de fecha 26 de junio de 2014 dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo número 658/14 en su día seguido ante este Juzgado que aprueba el convenio regulador de fecha 29 de abril de 2014 suscrito entre las partes, a la suma de 120 euros mensuales.

Se aprueban las siguientes medidas respecto el régimen de visitas establecido a favor del padre: La menor viajará a Madrid un fin de semana al mes a Madrid para estar con su padre que avisará a la madre con una semana de antelación.

El coste de billetes de AVE que incluyen servicio de acompañamiento, serán abonados por el padre.

Las vacaciones de verano alternos por quincena los meses de julio y agosto. El padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones de semana santa y semana blanca se disfrutara de forma íntegra cada una de estas por cada progenitor cada año, quedando a salvo el posible acuerdo que pueda existir entre ambos progenitores.

Navidad por mitad. El periodo de Navidad la menor permanecerá con su madre y el periodo fin de año con su padre. Y el día de Reyes con su madre.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alvaro formuló demanda frente a doña Joaquina , en virtud de la cual suplicaba la modificación de la medida alimenticia que en favor de la menor hija común de ambos litigantes y a su cargo, se fijase en la Sentencia recaída en 26 de julio de 2014 (autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 658/14 del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de DIRECCION000 ), Sentencia que aprobó el convenio regulador suscrito por los entonces esposos en 29 de abril de 2014, Resolución en virtud de la cual se estableció en favor de la hija común y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, pensión alimenticia en cuantía de 300 euros mensuales, y se dispuso que los dos progenitores abonasen, por mitad, el colegio DIRECCION001 , en el que entonces estaba matriculada la menor, tanto los recibos de escolaridad, como los del comedor escolar, lo que suponía unos 300 euros mensuales a abonar por cada progenitor, y que se abonasen al 50% los gastos extraordinarios; suplicando el demandante que la obligación alimenticia, que aquella Resolución estableció en la suma de 300 euros mensuales, se redujese a la suma de 120 euros mensuales. Alegaba que desde que se pactó y aprobó judicialmente la cuantía alimenticia, su situación económica había empeorado sustancialmente, pues como resulta de la documental que aporta, declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2013, en aquél entonces percibía unos ingresos de 48.598,88 euros anuales, y de la declaración de la renta correspondiente al año 2014, resultan unos ingresos de 8.886,30 euros, y que, en atención a esa difícil situación económica, había procedido a trasladar su residencia a Madrid por oportunidades laborales, y que en abril del año 2015 remitió un e-mail a la madre de la menor en el que le comunicaba que reducía la pensión de alimentos establecida a su cargo, en atención a su difícil situación económica, a la suma de 150 euros mensuales (documento numero 4 de la demanda), siendo sus ingresos en 2015, como resulta de la documental aportada, consistente en modelo 100, de 1.393,37 euros mensuales, y, a partir del día 1 de agosto del año 2015, dado prestar servicios laborales para la empresa DIRECCION002 , de entre 1000 y 1200 euros mensuales, correspondientes al sueldo que percibe, tal y como acredita con las nóminas que aporta, sin que con dichos ingresos, atendidos además los gastos a los que ha de hacer frente, que desglosa, estime viable abonar una pensión de alimentos en la cuantía que viene establecida, 300 euros mensuales, buena prueba de lo cual es que se ha visto obligado a tener que suscribir un préstamo personal para poder hacer frente a todos sus gastos, que ascienden a la suma de 1.175 euros mensuales, y cuando, a mayor abundamiento, en el mismo Juzgado se tramita en su contra procedimiento de ejecución forzosa N.º 853/15, promovido por la demandada en esta litis, en reclamación de pensiones de alimentos atrasadas, lo que ha determinado un embargo sobre su nómina, todo lo cual le impide atender a la obligación alimenticia en la cuantía que le viene impuesta.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda interesando el dictado de Sentencia de conformidad al resultado de la Prueba. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no concurría alteración sustancial alguna, en primer lugar, porque si, como se desprende de la documental aportada de adverso las retribuciones dinerarias del obligado declaradas en las fechas a que se refiere la demanda, ascendían a 11.538 euros, en cómputo anual, lo que equivale a 961,5 euros mensuales, y a 7.578,40 euros, en cómputo anual, lo que equivale a 631,53 euros mensuales, resulta que si percibe por su trabajo actual para la empresa DIRECCION002 , un salario de entre 1000 y 1200 euros mensuales, su capacidad económica no solo no se ha visto disminuida, sino que es superior a la que tenía al tiempo de suscribir el Convenio Regulador, señalando además, que desde abril de 2015, ha venido incumpliendo la obligación alimenticia pactada y aprobada judicialmente, justificando unos gastos que no pueden anteponerse a la ineludible obligación de contribuir al sostenimiento alimenticio de su hija, gastos como por ejemplo los 89 euros mensuales de móvil, 200 euros para su comida, y otros 200 euros que afirma abona a sus padres para ayuda, pretendiendo, no obstante, que su hija viva con 120 euros al mes.

Añadía la demandada que los gastos que debe asumir el actor para ver a su hija una vez al mes, únicamente son debidos a su decisión voluntaria de trasladar su domicilio a Madrid, y que son contadas las ocasiones en las que ha visto a su hija, así como que el actor había recibido una liquidación de dividendos de la empresa DIRECCION003 , en importe de 38.462,77 euros, suma que recibió poco después de divorciarse, y que no ha destinado a las necesidades de su hija, desconociendo también a qué destino se ha dado por el mismo al importe obtenido por la venta de su vehículo Porsche. Igualmente adujo la demandada en la contestación, que ella necesita de la ayuda económica de sus familiares, incluso para hacer frente a deudas contraídas por el propio actor tras la ruptura, y que ha de tenerse en cuenta que el demandado, en definitiva, ha visto reducida sus cargas por cuanto que, aún de forma involuntaria, se había visto obligada a sacar a su hija del colegio en el que se encontraba matriculada, de forma que el padre, únicamente, debe abonar la suma de 300 euros mensuales, y no los 600 euros a los que según el convenio suscrito venía obligado, pues debía hacer frente al 50% de los gastos de escolaridad y de comedor, gastos que le suponían una carga añadida de 300 euros mensuales, y que ya no existen. Por todo ello solicitaba que se desestimase la pretensión modificativa deducida en la demanda, en virtud de la cual pedía el demandante la reducción de la pensión de alimentos en su día establecida y pactada entre las partes, 300 euros al mes (en realidad 600 euros mensuales), a la suma 120 euros mensuales. Agotados los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo, en 20 de septiembre de 2017, se dictó Sentencia, cuyo Fallo, tras razonar previamente, y poner de manifiesto en el Fundamento de Derecho Cuarto, que las partes, en el acto de la vista, mostraron conformidad en el régimen de visitas a favor del padre respecto la hija menor, que transcribe, señalando que difiere del inicialmente pactado entre las partes y aprobado en Sentencia, al haber traslado el actor su domicilio a Madrid donde ha encontrado trabajo, y ello, pese a no haberse planteado esta cuestión ni en la demanda inicial ni en escrito de contestación, pero que procede aprobar por entender que quedan debidamente garantizados los intereses de la hija menor de edad, estima la demanda de modificación de medidas presentada por don Alvaro frente a doña Joaquina , y, en virtud de ello acuerda reducir la pensión de alimentos establecida en cuantía de 300 euros en la precedente Sentencia de fecha 26 de junio de 2014, dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 658/14, en su día seguido ante el mismo Juzgado, Sentencia que aprobó el convenio regulador de fecha 29 de abril de 2014 suscrito entre las partes, a la suma de 120 euros mensuales; y, además aprueba las siguientes medidas respecto el régimen de visitas establecido a favor del padre: La menor viajará a Madrid un fin de semana al mes para estar con su padre que avisará a la madre con una semana de antelación. El coste de billetes de AVE que incluyen servicio de acompañamiento, serán abonados por el padre.Las vacaciones de verano alternos por quincena los meses de julio y agosto. El padre elegirá los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca se disfrutara de forma íntegra cada una de estas por cada progenitor cada año, quedando a salvo el posible acuerdo que pueda existir entre ambos progenitores. Navidad por mitad. El periodo de Navidad la menor permanecerá con su madre y el periodo fin de año con su padre. Y el día de Reyes con su madre, y todo ello, sin especial imposición a ninguno de los litigantes, de las costas procesales. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la demandada, doña Joaquina , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Aduce la parte apelante, en esencia, que la Sentencia, al estimar la pretensión modificativa deducida en la demanda rectora de esta litis en virtud de la cual se pretendía por el demandante reducir el derecho alimenticio establecido a su cargo y en favor de su hija menor, a la suma de 120 euros mensuales, infringe los artículos 775.1 de la L.E.C, en relación con los artículos 90, 91 y 100, todos del Código Civil, y la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, en la medida que no concurren los requisitos para estimar que concurra una alteración sustancial de circunstancias que autorice la modificación de la medida alimenticia, y que la Juzgadora a quo incurre en error de valoración probatoria pues no ha considerado el resto de circunstancias concurrentes, como es la relativa a la capacidad económica de la recurrente que, como resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, atraviesa una difícil situación económica; tampoco ha tenido en cuenta que la recurrente realiza el cuidado directo de la hija común, y que el padre ahora no colabora en la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor, y no ha considerado que el actor ha falseado la información suministrada al Juzgado, en un intento desesperado de acreditar cargas que no tiene, como por ejemplo la de los 200 euros que manifestó en la demanda abonar a sus padres y que en juicio reconoció no ser así, o la de gastos de desplazamientos para ver a su hija una vez al mes, cuando desde la Navidad a la Semana Santa anterior a la oposición al recurso no había venido a ver a su hija, ni se la había llevado consigo, o como el gasto relativo al seguro médico que afirma tener concertado para la menor, aportando una póliza antigua, cuando es lo cierto que meses antes de la demanda le comunicó, tal y como documentó en el acto del juicio, que había anulado el seguro en cuestión; añade que la Juez a quo ha pasado por alto el destino que diese el demandado a la liquidación de dividendos referida en la contestación, así como el destino dado al dinero obtenido por la venta de su vehículo, siendo lo único cierto que h venido incumpliendo la obligación alimenticia. Como último argumento de apelación aduce la recurrente que si el demandado decide incumplir el régimen de visitas establecido fruto del acuerdo pactado, con lo cual, no haría frente al pago de los billetes del AVE, gasto este considerado en la Sentencia, en orden a la reducción de la cuantía alimenticia, se produciría, en definitiva, un enriquecimiento injusto del mismo, en perjuicio de su hija, por lo que estima resultar procedente la revocación de la Sentencia para, en su lugar desestimar la pretensión de reducción de la cuantía alimenticia deducida en la demanda; pretensión revocatoria a la que se opone el demandante, a la sazón parte apelada, que interesa la confirmación de la Resolución apelada. Así las cosas, para ofrecer cumplida respuesta al recurso de apelación que se deduce frente a la Sentencia de instancia, no esta demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. No puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A los mismos efectos, conviene también recordar que el Código Civil establece en el artículo 93 la obligación del progenitor no custodio de abonar la correspondiente prestación alimenticia a favor de sus hijos, 'en todo caso', siendo lógico, al tratarse de una obligación derivada tanto del derecho natural, como del derecho positivo, que tiene su fundamento en el artículo 39 de la Constitución Española.

La determinación de su cuantía será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (146 del C.C), y a efectos de la fijación de alimentos el artículo 146 del Código Civil no atiende rigurosamente al caudal de bienes de los que pueda disponer el alimentante, sino simplemente a la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( S.S.T.S 6 febrero 1.942, 24 febrero 1.955, 8 marzo 1961, 20 abril 1.967, 2 diciembre 1.970, 9 junio 1.971 y 16 noviembre 1.978).

En este sentido, doctrina jurisprudencial consolidada preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 39 de la C.E y 110 y 154.1 del Código Civil, presenta una marcada preferencia, como se desprende del artículo 145.3 del Código Civil, y por incardinarse en la patria potestad, derivando, básicamente, de relación paterno filial ( artículo 110 C.C), no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del artículo 152.2 del Código Civil, la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( S.T.S de 16 de julio del 2002, entre otras). Señala igualmente el Tribunal Supremo, que la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar, pero que el tratamiento es diferente según sean hijos menores o mayores de edad; los menores gozan de toda la protección y su interés prevalece sobre cualquier otro, sin embargo, los mayores de edad no tienen esa protección, por lo que debe analizarse cuáles son sus necesidades, pero también cuáles son los medios económicos y las necesidades del progenitor. Aplicadas al caso de autos las precedentes consideraciones, no cabe sino estimar en parte el recurso de apelación, y ello aún cuando no podamos estimar infringido, como aduce la recurrente, el artículo 100 del Código Civil, precepto este de derecho material, y que, dada la cuestión controvertida, nunca podría haber resultado infringido por la Juez de instancia, toda vez que dicha norma se refiere a la institución jurídica de la pensión compensatoria y no al derecho de alimentos en favor de hijos menores, que es la prestación económica que nos ocupa, y por mucho que no podamos concluir que, como se alega por la recurrente, la Juzgadora a quo haya incurrido en error de valoración de la prueba al considerar acreditada la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias, en relación con las concurrentes al tiempo de dictarse la Sentencia de fecha 26 de junio de 2014 , en la que se estableció la prestación alimenticia, siendo de recordar a la parte apelante en relación con esta alegación, que es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.ST.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Sentencia apelada, considerándose en este sentido por este Tribunal de alzada, que, aún cuando los ingresos que en la actualidad percibe el obligado como retribución de sus servicios laborales sean similares a los percibidos al tiempo de cuantificar la prestación alimenticia establecida en favor de su hija, como resulta de las documentales aportadas, compartimos el criterio de la Juez de instancia relativo a considerar probada una disminución de la capacidad económica del obligado, ello como consecuencia de un aumento de las cargas a las que ha de hacer frente, no propiamente las consideradas por la Juez de instancia en la Sentencia, que no son sino fruto de decisiones libremente asumidas por el obligado y por tanto no son determinantes de modificación sustancial alguna de circunstancias, sino cargas fruto de su cambio de residencia a Madrid, pues aún cuando el cambio de residencia también sea fruto de una decisión libremente asumida por el mismo, y fruto del derecho del obligado a alimentos a la libre elección de domicilio, tal traslado no deja de venir impuesto al Señor Alvaro por la necesidad de trabajar y obtener ingresos con los que subsistir y contribuir al sostenimiento de su hija, comportando ello los consiguientes gastos para poder mantener con la menor el correspondiente régimen de visitas, y contactos con el padre, visitas a las que indudablemente tiene derecho la hija común de ambos litigantes, siendo que, ante tal eventualidad, ha surgido la necesidad de acomodar el régimen de visitas padre e hija a esa situación concurrente, habiendo alcanzado los progenitores un acuerdo en tal sentido, acuerdo aprobado en la Sentencia, lo que conlleva las correspondientes cargas, siendo lo menor la que ha de desplazarse a Madrid una vez al mes y en los periodos vacacionales establecidos para permanecer en compañía de su padre, situación esta ante la cual es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, la que señala que, tales supuestos, y salvo que se acredite una absoluta disparidad entre la capacidad económica de los progenitores, lo que no es el caso, las cargas, que implican el desarrollo de las visitas entre el descendiente menor de edad y el progenitor no custodio, se repartan entre ambos progenitores de forma equitativa, mas en el caso, lo que ambas partes ha acordado libremente, y así se ha aprobado en la Sentencia, reiteramos una vez más, es que sea la niña la que viaje a Madrid un fin de semana al mes, pudiendo, además, permanecer la menor en compañía de su padre los periodos vacacionales establecidos en la Sentencia, lo que implica que haya de desembolsarse el importe de los billetes del AVE, ida y vuelta, que según reconocieron las partes en el juicio, suponían un coste total por desplazamiento, ida y vuelta, servicio de acompañamiento incluido, de 180 euros en cada desplazamiento que lleve a cabo la menor, por tanto, 180 euros al mes, más los correspondientes a los desplazamientos en periodos vacacionales, carga que ha sido impuesta y asumida por el padre en su integridad, cuando, insistimos, conforme a la jurisprudencia imperante en la materia, ambos progenitores, en similar situación económica, deberían haberla asumido de forma equitativa, y, en definitiva, por mitad, por lo que, contrariamente a lo que se alega por la recurrente sí estimamos probada la concurrencia de una alteración sustancial, si bien, por las razones expuestas en esta Sentencia, y abstracción hecha de otras alegaciones de la recurrente sobre cantidades que se afirman percibidas por el obligado, pero sin acreditación alguna, y abstracción hecha del procedimiento de ejecución que se sigue en contra del Señor Alvaro por cuanto que, reiteramos, ello no es sino consecuencia de una actuación voluntaria del mismo, y por tanto, conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta, no cabe su consideración en orden a la pretensión modificativa instada en la demanda, y abstracción hecha, igualmente, de la circunstancia de que en virtud de lo establecido en la precedente Sentencia, ambos progenitores asumiesen al cincuenta por ciento los gastos de escolaridad y comedor devengados por la asistencia de la hija a un colegio privado, por cuanto que lo cierto y verdad, y por las razones que sea, es que tal carga en la actualidad es inexistente tanto para la progenitora custodia, como para el progenitor no custodio, y por tanto, la hija común ya no tiene tales necesidades.

Ahora bien, lo que esta Sala no puede compartir en modo alguno, es la reducción alimenticia en la cuantía establecida en la Sentencia en la medida que consideramos que no guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, pues se establece una cuantía alimenticia de 120 euros mensuales, cuantía que está muy por debajo de la de mínimo vital que viene estableciendo esta Sala en situaciones de total carencia de ingresos por parte del obligado, o de absoluta precariedad económica del mismo, mínimo vital que venimos fijando en la suma de 150 euros mensuales, mínimo vital este que tan siquiera puede establecerse en el supuesto que enjuiciamos por cuanto que el padre obligado obtiene ingresos por su trabajo, y, aunque su capacidad económica no sea precisamente desahogada, atendidos sus ingresos y dadas las cargas asumidas por el mismo, tampoco es de absoluta precariedad económica, razones por las cuales, estimamos como cuantía alimenticia más proporcionada a la situación actual concurrente, la suma de 200 euros mensuales, frente a los 120 acogidos en la Sentencia, procediendo así estimar en parte el recurso de apelación, y con ello, revocamos en parte la Sentencia, acordando que el padre abone como pensión alimenticia en favor de su hija, la suma de 200 euros mensuales, ello bien entendido que con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, y confirmamos la Sentencia en todos los demás pronunciamientos, que no han sido objeto de recurso, incluido el pronunciamiento relativo a las costas de instancia en la medida que si bien la demanda no es estimada íntegramente sino en parte, al ser estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C , cada parte ha de asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, pronunciamiento que, en definitiva, aunque en base a distintas consideraciones jurídicas, es el que establece la Sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Joaquina frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas N.º 159/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el sentido de estimar en parte la demanda de Modificación de Medidas deducida por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Palomino Martín, en nombre y representación de don Alvaro frente a doña Joaquina , y con ello acordamos reducir la cuantía de la pensión alimenticia establecida a cargo del demandante en cuantía de 300 euros mensuales en la Sentencia de fecha 26 de junio de 2014 , dictada en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 658/14, que aprobó el convenio regulador de fecha 29 de abril de 2014, a la suma de 200 euros mensuales, con efectos constitutivos desde la presente Resolución, confirmándose la Sentencia en lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.