Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1036/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120168236765
Recurso de apelación 1036/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1596/2016
Parte recurrente/Solicitante: Paulina
Procurador/a: Jordi Garrido Mata
Abogado/a: Alejandro Llorens Llurba
Parte recurrida: Alejandro
Procurador/a: Mireia Espejo Iglesias
Abogado/a: Mª ENCARNACIÓN ORDUNA PARDO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 237/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 4 de junio 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 1036/2018 frente a la sentencia de 24 mayo 2018, recaído en Modificación
Medidas nº 1596/2016, tramitado por el Jugado de 1ª Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de
D. Alejandro , como demandante-apelado, y Dña. Paulina , como demandado-apelante, siendo parte el
Ministerio Fiscal, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' ESTIMO la demanda de modificación de medidas interpuesta por D.

Alejandro contra Dª. Paulina , y acuerdo las siguientes medidas: 1. Se establece un sistema de custodia compartida de las menores por ambos progenitores, por semanas alternas, teniendo lugar los intercambios de guarda los lunes, a la entrada del centro escolar, de forma que el progenitor que haya tenido las menores consigo la semana anterior los acompañara el lunes hasta la entrada al centro escolar, y, a partir de ese momento, corresponderá la guarda al otro progenitor, durante el resto de la jornada escolar, y, evidentemente, desde la salida de las menores de dicho centro, al final de la jornada.

Además, se establece un día intersemanal, en el que el progenitor que no tenga a sus hijas consigo esa semana estará con ellas desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que deberá acompañarlas al domicilio del progenitor con el que estén esa semana. En defecto de otro acuerdo entre las partes, el día intersemanal será los miércoles.

Este régimen ordinario comenzará a aplicarse a partir el inicio del curso escolar 2018/2019, esto es el día del mes de septiembre que comiencen las clases, comenzando por el progenitor a quien no haya correspondido el periodo anterior de vacaciones de verano según el reparto que se establece a continuación.

En vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el 30 de diciembre, a las 19 horas, y el segundo, desde el 30 de diciembre, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con las menores la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones de Semana Santa, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo, a las 19 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con las menores la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones escolares de verano, que comenzará a aplicarse ya en este año 2018, éstas se dividirán en seis periodos: - el primero, desde el último día lectivo del curso hasta el día 1 de julio, a las 19 horas; - el segundo,desde el día 1 de julio, a las 19 horas, hasta el día 15 de julio, a las 19 horas; - el tercero, desde el día 15 de julio, a las 19 horas, hasta el 31 de julio, a las 19 horas; - el cuarto, desde el día 31 de julio, a las 19 horas, hasta el 15 de agosto, a las 19 horas; - el quinto, desde el día 15 de agosto, a las 19 horas, hasta el 31 de agosto, a las 19 horas; - el sexto, desde el día 31 de agosto, a las 19 horas, hasta el primer día de curso escolar, a la hora de entrada en el centro escolar.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los años pares corresponderán a la madre los periodos 1º, 3º, y 5º, y al padre los periodos 2º, 4º, y 6º, y los años impares, al revés.

2. Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sus hijas, cuando la tenga a su cuidado, y ambos asumirán por mitad los gastos escolares, extraescolares consensuados y extraordinarios de sus hijas, y además, se establece una pensión de alimentos, a cargo del progenitor, y en favor de sus hijas, de 250 € mensuales, que deberá pagar en la cuenta designada por la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará cada año, conforme al IPC.

3. En lo demás, se mantienen las medidas establecidas en la Sentencia 275/2013, de 11 de noviembre de 2013 , en tanto no sean incompatibles con las acordadas en la presente resolución.

Sin condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Trámite en primera instancia.

1. D. Alejandro pide la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de 11 noviembre 2013 , que aprueba el convenio de 13 septiembre, para que la custodia individual materna de las dos hijas, Edurne , nacida el NUM000 -2009, y Elvira , nacida el NUM001 -2013, pase a ser compartida asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios durante el tiempo que permanezcan bajo su guarda y reparto de los extraordinarios por mitad, y subsidiariamente se amplíe el régimen de comunicaciones.

2. Contestó la demandada Dña. Paulina oponiéndose a la medida solicitada por cuanto no existe circunstancia alguna que determine la modificación de las medidas acordadas en su día, erigiéndose la progenitora tanto antes como después del divorcio en figura referencial de las niñas, y subsidiariamente acepta una ampliación del régimen de estancias en los periodos vacacionales.

3. La sentencia de primer grado estima la demanda atendido el interés de las menores y que no existe ningún impedimento para el establecimiento de la custodia compartida, lo que permitirá equilibrar los derechos y obligaciones de las partes para con sus hijas, asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios cuando las tenga a su cuidado, y por mitad los escolares, extraescolares consensuados y extraordinarios, y además establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 250.-€ mensuales, que deberá pagar en la cuenta designada por la progenitora, dentro de los cinco días de cada mes, que se actualizara cada año conforme a IPC, sin costas.

La demandada apela y el Ministerio Fiscal defiende la sentencia.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta la sentencia desde dos ópticas, la del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) en relación con el derecho a la prueba ( art. 752 LEC ), que considera ha sido vulnerado por cuanto no se ha dado audiencia a las menores, y la sustantiva al entender que no se ha producido una modificación fundamental de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio para alterar la organización familiar ( art. 233-7.1 CCCat ).

2. En cuanto al primer motivo, el planteamiento del recurso insiste en la idea de que ambas partes propusieron la exploración de las dos hijas menores a través del oportuno informe del equipo técnico adscrito al juzgado con el fin de que estas pudieren ser oídas sobre la medida propuesta por el progenitor, que fue desestimada cuando a juicio de la recurrente tienen suficiente juicio y sus opiniones deben ser tenidas en cuenta en función de su edad (art. 9 L.O.PJM 1/1996).

Sin embargo en la demanda, y en la contestación de forma muy similar, lo que se propone es que por parte del equipo de asesoramiento técnico de familia (EATAF), se proceda a la emisión de informe pericial psico-social de los dos litigantes y de los menores, a fin y efecto de determinar la situación actual de estos y su relación con los progenitores valorándose la idoneidad de las peticiones de guarda y custodia compartida y régimen propuesto. Es decir, lo que se propone es una prueba pericial y no la audiencia de las menores que bien podría producirse por los mismos profesionales que lo emitan. Fue considerada innecesaria por el Juzgado y la Sala, de nuevo, entiende que puede resolverse el recurso sin necesidad de su audiencia. No son mayores de 12 años sino menores y esa audiencia no es obligada, aunque se adelanta que el criterio es que el límite de la edad no sea infranqueable si tienen suficiente juicio, tal y como señala la ley antes citada.

3. Sobre el segundo motivo de oposición, es cierto que la modificación de las medidas definitivas adoptadas en previo proceso de ruptura matrimonial exige, como ya hemos recordado en anteriores decisiones, que: ' Se alteren sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, conforme al art. 233-7.1 CCCat y el análogo art. 100 CC , preceptos que ha sido interpretados por la jurisprudencia en el sentido de que tengan una 'importante incidencia' (STSJC 22/2011, de 29 junio), supongan 'un cambio cierto' ( STS 242/2016, de 12 de abril , 567/2017, de 19 de octubre , y 31/2019, de 17 de enero ) o una 'alteración relevante, no accidental o provisoria' que justifique la modificación que contiene la sentencia anterior ( STS 75/2018, de 14 de febrero ), lo que nos obliga al examen del status económico de ambos progenitores y las necesidades de los hijos' ( SAP Tarragona 14 febrero 2019, rec. 700/2018 , y 5 marzo 2019, rec. 720/2018 ).

Ahora bien, debe precisarse que la jurisprudencia viene declarando de manera reiterada que: (i) la custodia compartida es una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión ( STJC 18/2017, de 29 marzo y 29/2017, de 1 junio ); (ii) el hecho de que se haya venido llevando a cabo, sin mayor incidencia, la custodia exclusiva de la madre desde la sentencia de divorcio (una de ellas, la menor Edurne , era lactante STJC 20 julio 2017, rec. 200/2016 ), no es especialmente significativo para impedirlo, pues lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia compartida ( STJC 73/2016, de 28 septiembre ); (iii) lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los menores y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STSJC 44/2017, de 9 octubre , 39/2015, 25 mayo y ATSJC 99/2014, de 17 noviembre); (iv) petrificar la situación creada con el convenio regulador puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre que desea un mayor contacto con las hijas a partir de una medida que ha sido considerada normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable ( STJC 18/2017, de 29 marzo y 39/2015, de 25 mayo ); y (v) en fin, que ' la preferencia del régimen de custodia compartida si bien puede ser cierto en abstracto, requiere que sea -en concreto- el que más se adecue al interés del menor' (STSJC 38/2013, de 11 marzo, 9 enero 2014, 19 mayo, 22 mayo 2014, 12 enero 2015 y 38/2015, de 25 mayo, entre otras).

En definitiva, no es la alteración de las circunstancias sino el interés superior de las menores la que autoriza el cambio de guarda.

4. El examen de la prueba practicada, correctamente valorada por la juez de instancia, no permite inferir que el padre no esté en condiciones de asumir la custodia compartida, muy al contrario: (i) tiene competencias para su cuidado y ha estado involucrado en su actividad escolar y salud; (ii) la edad de las dos menores (diez y seis años) no representa ningún obstáculo; (iii) mantiene una buena relación con ambas y las dos niñas con las respectivas familias paterna y materna; (iv) los progenitores viven en la misma localidad y a escasa distancia en DIRECCION000 , tienen trabajo y recursos económicos, y disponibilidad horaria; (v) incluso el padre ha cambiado de vivienda para disponer de dos habitaciones, una para cada menor, en que puedan desarrollar su vida; (vi) dispone de la ayuda de su pareja estable y el soporte de su familia extensa; y (vii) las pequeñas diferencias entre los progenitores no son un obstáculo para establecer esta organización familiar y debemos apelar como lo hace la sentencia al dialogo y superación en beneficio de las hijas a quienes deben mantener al margen del conflicto.

De otra manera, la mejor forma de expresarlo es que después de su puesta en práctica en el mes de septiembre de 2018 no hay queja alguna sobre la funcionalidad de la nueva organización familiar, por lo que la sentencia se confirma.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen a la apelante ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Paulina frente a la sentencia de 24 mayo 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , en Modificación de Medidas nº 1596/2016, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas a la apelante.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.