Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 62/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000062/2018
NIG: 3802342120160003646
Resolución:Sentencia 000237/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000894/2016-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Catalina ; Abogado: Javier Feliciano Ramos Rosales; Procurador: Irma Amaya Correa
Apelado: Jesús Manuel ; Abogado: Javier Feliciano Ramos Rosales; Procurador: Irma Amaya Correa
Apelante: CAIXABANK SA; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Rollo núm. 62/2018.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de La
Laguna, en los autos núm. 405/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción de nulidad
de condición general de contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Catalina y DON Jesús
Manuel , representados por la Procuradora doña Irma Amaya Correa y dirigidos por el Letrado don Javier

Feliciano Ramos Rosales, contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ángeles García
Sanjuán Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada doña Miriam Campelo Gutiérrez, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, doña María Isabel Cid Muñoz, dictó sentencia el día cinco de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA IRMA AMAYA CORREA, en nombre y representación de DOÑA Catalina y DON Jesús Manuel , 12contra la Entidad Mercantil CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ÁNGELES GARCÍA-SANJUAN FERNÁNDZ DEL CASTILLO, debo declarar y declaro: 1º.- La nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la condición general de la contratación 'cláusula suelo' (Estipulación PRIMERA) del contrato celebrado por las partes litigantes en fecha 4 de febrero de 2008. 2º.- La eliminación de la 'cláusula suelo' de la Escritura de Préstamo Hipotecario, manteniendo vigente el resto del contrato en aplicación del artículo 1.258 del Código Civil . 3º.- Condenando a la demandada CAIXABANK, S.A. a la devolución a la actora de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo, más los intereses correspondientes, desde la fecha de cada cobro, hasta la fecha en que la entidad demandada ha dejado de aplicar la cláusula que se declara nula ('cláusula suelo'), cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, y que será la que resulte de restar al importe de la liquidación efectuada desde el inicio de la relación crediticia por la entidad financiera, el importe de la liquidación que se debería haber efectuado sin la cláusula suelo, condenando a la demandada a abonar a la actora el interés legal incrementado en dos puntos, conforme al artículo 576 LEC . 4º.- Con expresa condena a las costas causadas en este procedimiento.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintidós de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de las condición tercera bis, apartado interés variable (cláusula suelo), de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes el 4 de abril de 2007, condenando a la entidad demandada a la restitución a los actores el importe de las cantidades cobradas en virtud de dicha cláusula.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que, como fundamentos de la impugnación, alega (i) la errónea valoración de la prueba documental en cuanto a la información facilitada por CAIXABANK a la parte actora sobre la cláusula suelo, entendiendo que la cláusula supera el doble control de transparencia; (ii) la sentencia recurrida contraviene la doctrina jurisprudencial sentada por el pleno del Tribunal en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 en relación a la retroactividad de la devolución de cantidades. (iii) Conclusiones del Abogado general del TJUE a propósito de la cuestión prejudicial elevada en relación a la irretroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo-techo.

3. Los actores se han opuesto al recurso presentado de contrario y refutan sus argumentos, interesando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. La primera de las alegaciones del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes (Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, esa modalidad de hipoteca ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

2. En efecto, transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la clausula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor (que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante), con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse (pues se presentan como contraprestaciones equivalentes), con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

3. Nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la 'Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni su addenda, ni la solicitud del préstamo firmada por el actor ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le dio esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información o advertencia del Notario en la escritura colma ese control, pues se limita a señalar que los limites a la variación de los tipos de interés no son semejantes, pero nada más, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio del presente año), señala que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.



TERCERO.- 1. Mayor fundamento cabría conferir a la otra alegación del recurso, referente a los efectos restitutorios derivados de declaración de nulidad de la citada cláusula conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del CC , pues esos efectos ya habían sido fijados por el Tribunal Supremo mediante doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , en el sentido de que únicamente procedería la restitución de intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 .

La sentencia apelada, sin embargo, se aparta de ese criterio, que no aplica, y considera que los efectos deben retrotraerse el momento inicial de la aplicación de la cláusula, de modo que las cantidades que deben restituirse no son solo las percibidas desde la fecha de la segunda sentencia citada, sino la totalidad de las cobradas desde el inicio del contrato.

2. Naturalmente, si la sentencia apelada se aparta y no aplica la doctrina del Tribunal Supremo (doctrina que si bien no tiene la categoría de fuente directa del Derecho, sí tiene la significación que le corresponde según el art. 1.6 del Código Civil de complemento del ordenamiento jurídico), parece lógico atribuir un claro fundamento al recurso que, justamente, pretende la aplicación de esa doctrina jurisprudencial establecida; y ello porque, como ha mantenido esta Sección en ocasiones anteriores, 'cualquiera que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad' 3. Lo que ocurre es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016 (posterior a la fecha de la sentencia impugnada y a la de interposición del recurso), ha venido a corregir el criterio mencionada del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a corroborar el criterio de la sentencia de primera instancia, que retrotrae los efectos restitutorios al momento inicial del contrato. Por tanto, la aplicación del principio de la interpretación del ordenamiento estatal conforme a la normativa europea según las resoluciones del TJUE, obliga a dar prioridad al criterio mantenido por este Tribunal, lo que lleva consigo la desestimación de este otro motivo del recurso.

4. Por lo demás y a la vista de dicha sentencia del TJUE decae de igual modo la última alegación del recurso, pues las conclusiones del Abogado General en la cuestión prejudicial planteada al respecto necesariamente deben ceder ante el contenido de la sentencia recaída en tal procedimiento.



CUARTO.- 1. Procediendo la desestimación de ambas alegaciones del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad.

2. Sin embargo y en cuanto a las costas de segunda instancia, esta Sección ya ha señalado que la citada sentencia del TJUE ha venido a clarificar las serias dudas de derecho que existían sobre la cuestión controvertida en el recurso, cuya decisión sobre esta cuestión tiene su fundamento en dicha sentencia y por tanto en un hecho nuevo posterior a la fecha de la resolución impugnada, concurriendo esa circunstancia excepcional y las serias dudas de derecho a las que alude el art. 394 de la LEC (que es también aplicable en la segunda instancia por la remisión que hace al mismo el art. 398.1 de la misma Ley en el supuesto de la desestimación de todas las pretensiones del recurso), que justifican la no imposición de la costas originadas con el recurso desestimado a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, SIN HACER IMPOSICIÓN especial sobre as costas originadas en la segunda instancia y CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.