Sentencia CIVIL Nº 237/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 16/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00237/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G. 47186 42 1 2018 0001878
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000318 /2018
Recurrente: Rosario , Cesar
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: MARIA LUZ LOSTE VERONA
Abogado:
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos. Magistrados Sres.:
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)
En VALLADOLID, a tres de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 318/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)16/2019, en
los que aparece como parte apelante, Dª Rosario y D. Cesar , representados por el Procurador de los

tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como
parte apelada, BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA
LUZ LOSTE VERONA, asistido por el Abogado D. PEDRO GENOVE, sobre NULIDAD DE LA CONDICION
GENERAL DE LA CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA
USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 DE NOVIEMBRE DE 2018 , en el procedimiento ORDINARIO N. 318/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Don Cesar y Doña Rosario , contra el BANCO DE SABADELL, S.A.. representada por la Procuradora Doña María Luz Loste Verona, no ha lugar a realizar la declaración pretendida por la parte actora, absolviendo como absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas, todo ello sin que proceda hacer especial condena en costas debiendo las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Que ha sido recurrido por la parte demandante Dª Rosario y D. Cesar , oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 30 DE MAYO DE 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRELIMINAR.- Sobre la petición de suspensión ad cautelam de la tramitación del recurso de apelación por prejudicialidad comunitaria interesada por los apelantes.

En el recurso de apelación interpuesto por los actores, en su apartado preliminar, se defiende que la cuestión discutida ha sido objeto de sendas cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE por los Juzgados especializados de Primera Instancia 3 bis de Albacete y Teruel (C-617/18 y C-618/18 ), en las que se plantean preguntas relativas a la conformidad del derecho comunitario ( arts. 4 , 5 6 de la Directiva 93/13 y jurisprudencia concordante) de los pactos novatorios en materia de cláusulas suelo que contengan renuncia de acciones legales.

Pues bien, esta cuestión ya tuvo oportunidad de examinarla el Alto Tribunal en su sentencia de 11 de abril de 2018 , posteriormente ratificada por otra de 13 de septiembre de 2019 . En ella, el Tribunal Supremo, haciendo propias las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ) y jurisprudencia de la Sala del TS perfectamente aplicable, termina concluyendo que la perfecta aplicación del principio de disponibilidad y la autonomía de la voluntad o privada en un caso como el que nos ocupa, esto es, la posibilidad de transacción en el ámbito de consumo por parte del consumidor y el empresario, al no existir norma que lo prohíba.

Por ello, procede desestimar la solicitud de suspensión, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste de reiterar la petición en sede de casación.


PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Doña Rosario y Don Cesar .

Por los actores apelantes se interpone recurso en base a los siguientes motivos: 1. Se sostiene en el recurso de apelación, en primer lugar, la nulidad absoluta del pacto novatorio de cláusula suelo, defendiendo que la transacción no es tal, puesto que lo que se prestó a los actores fue un modelo normalizado de acuerdo, sin margen ninguno para la negociación, partiendo los prestatarios de una situación clara de desequilibrio, y estando totalmente condicionados. Se afirma que lo que es nulo no puede ser objeto de confirmación o sanación. También se estima que el contrato privado de modificación se suscribió después de la STS 9.5.2013 , pero antes de tener conocimiento de la STJUE de 21.12.2016, en la que se establece que los consumidores pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde el momento de la suscripción del contrato ,por lo que no se puede hablar de renuncia a entablar acciones judiciales, pues no se puede renunciar a alago que se desconoce tener derecho.

2. También se alude a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo controvertida, y de la propagación de los efectos de la ineficacia del negocio jurídico por nulidad absoluta, siendo nula igualmente la renuncia a acciones futuras. No puede tener carácter confirmatorio de la validez y eficacia de la cláusula suelo, el documento suscrito con posterioridad, en virtud del principio de propagación de los efectos de la nulidad.

3. Finamente, se insiste en la ausencia del cumplimiento de los requisitos del control reforzado de transparencia de la cláusula suelo establecidos jurisprudencialmente.



SEGUNDO . - Sobre las condiciones del documento suscrito por las partes el 25 de febrero de 2016 y el contexto en el que fue firmado .

Un exhaustivo examen del documento suscrito por las partes el 25.2.2016 (doc. 4) desvela que fue suscrito por el prestatario trece años más tarde del concertar el préstamo (9.5.2003), diez después de la primera de las novaciones (18.1.2006), y casi de tres años después de haberse dictado la STS de 9 de mayo de 2013 y otras posteriores que establecieron una doctrina consolidada sobre la validez de este tipo de cláusulas. En concreto, el documento fue firmado en un momento de incertidumbre jurídica en relación con los efectos retroactivos de la nulidad declarada judicialmente pues, a pesar de existir una jurisprudencia del Tribunal Supremo clara sobre la materia ( STS de 9 de mayo de 2013 , matizada por las dos posteriores de 24 y 25 de marzo de 2015 ), la cuestión jurídica no se superó definitivamente sino hasta la sentencia del Tribunal Supremo nº 123/2017, de fecha 24 de febrero , en la que el Alto Tribunal modificó su anterior doctrina acerca de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, acogiendo la jurisprudencia emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en la que se establecía explícitamente que, cualquier limitación de los efectos restitutorios que derivan de la nulidad de las cláusulas suelo, constituía una vulneración del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE .

A este marco de inseguridad jurídica presente en febrero de 2016 en relación con los efectos de la nulidad, debe añadirse la lógica incertidumbre relacionada con la propia validez de la cláusula suelo discutida puesto que ésta, en sí misma, no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia ( STS 9.5.2013 ), las incomodidades lógicas y previsibles asociadas a un litigio, así como los costes económicos del mismo, especialmente cuando la estimación parcial de la pretensión relativa a los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula podía provocar la estimación parcial de la demanda y la declaración de oficio de las costas judiciales conforme al art. 394.2 LEC (incertidumbre añadida).

En este contexto de inseguridad e incertidumbre jurídica es en el que debe colocarse el juzgador a la hora de examinar y valorar el documento nº 4, pues solo así podrá concluirse si lo suscrito por los actores fue una verdadera transacción o acuerdo extrajudicial o, por el contrario, se trató de una novación 'contaminada' con los mismos vicios que el documento del que trae causa.

Así las cosas, hemos de señalar que el citado documento, firmado por los dos prestatarios y redactado por la entidad prestamista, incluye en sus pactos un apartado Primero que dice que: 'Las partes convienen expresamente que la cláusula de intereses de la escritura de la Operación Hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante ello, con efectos a partir de la fecha de este Acuerdo la cláusula relativa a la limitación en la variación de los tipos de interés de la referida Operación se entenderá por no puesta, y en consecuencia no aplicable hasta el vencimiento de la Operación', añadiendo su pacto Tercero que 'el Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento) y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente Acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo' . Finalmente, el pacto Quinto señala que ' con la firma del presente A cuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que puedan derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la Operación y en el presente Acuerdo, en especial, la relativa al límite de variación a la baja del tipo de interés. El Cliente acepta expresa y satisfactoriamente la aplicación anterior y modificación futura del tipo de interés con total conocimiento e información y tras una específica negociación, en los términos recogidos en el presente Acuerdo. Así mismo, el Cliente da conformidad a las liquidaciones de la Operación Hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación de dicho límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos'.

En definitiva, la entidad acepta dejar de aplicar con efecto inmediato, y hasta el vencimiento del préstamo, la cláusula controvertida por las partes de limitación a la variabilidad a la baja del tipo de interés (fijado en el 3,25% desde el año 2006) - pacto Primero- , renunciando los prestatarios a cualquier reclamación frente al banco por actuaciones anteriores a la firma del citado acuerdo - pacto Tercero -, acuerdos que son ratificados en el apartado Quinto final.



TERCERO .- Doctrina del Tribunal Supremo aplicable al caso: distinción entre novación y transacción y aplicabilidad en supuestos de acuerdos suscritos por consumidores.

El caso que nos ocupa guarda gran paralelismo con el resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018 en relación con un contrato de préstamo con cláusula suelo y posterior documento novatorio de la misma, que viene a matizar el previo criterio jurisprudencial establecido entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2017 .

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia que 'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5. Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que, con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.

En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia '32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9) '33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados: [...]' En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.

7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así, por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ).'[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ).

Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo antes descrito, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción.

Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.'.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'. En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero : 'En relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril de 1963 que 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 '.

Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos'.

Tal criterio se ha visto ratificado por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2018 , que partiendo de la nulidad de la cláusula suelo incluida en la primitiva escritura de préstamo establece que 'Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente'.



CUARTO . - Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa: calificación del documento como una verdadera transacción y no como una mera novación obligacional. Confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

Aceptando dicha doctrina jurisprudencial, lógicamente el pacto de eliminación o supresión por parte de la entidad de la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés variable y renuncia por los prestatarios a reclamar las liquidaciones practicadas hasta la fecha, para que pueda dotársele de los efectos anudados a la transacción, ha de superar a su vez los controles transparencia y estar conformado por todos los elementos imprescindibles para la correcta formación del consentimiento por parte del prestatario que lo suscribe, pues, de lo contrario, carecería de toda validez y eficacia, máxime al estar redactado y configurado íntegramente por la entidad prestamista.

Pues bien, partiendo de la situación de incertidumbre jurídica concurrente en el momento de la firma del documento (contexto temporal) como consecuencia de la cuestión prejudicial pendiente por entonces ante el TJUE en relación con los efectos limitados de la nulidad de la cláusula suelo declarada abusiva, y la propia que afectaba a la cláusula respecto a la necesidad de probar la ausencia de transparencia, así como los lógicos inconvenientes e incomodidades derivados de un procedimiento judicial de resultado incierto y prolongado en el tiempo y los costes que este conlleva, nos parece razonable asumir que lo que las partes suscribieron fue una verdadera transacción extrajudicial, con concesión recíproca en sus intereses y pretensiones, con el firme propósito de evitar un futuro pleito de resultado incierto, mutando tal inseguridad jurídica e incertidumbre en certeza y seguridad obligacional.

Lo convenido está dentro del marco de la autonomía de la voluntad, y no es contrario a la Ley, sin que la condición de consumidor de los actores pueda restringir el ámbito de dicha autonomía privada. No obstante, es cierto que el acuerdo, al haber sido prerredactado por el predisponente, deberá igualmente ajustarse a los cánones de transparencia que son propios a todo contrato de adhesión, de tal manera que deberá existir certeza de que los consumidores eran perfectos conocedores de las condiciones de la contraprestación antes de su firma, lo que podrá incluso ser examinado de oficio, puesto que, en caso contrario, tal acuerdo podrá también ser declarado nulo por abusivo.

Así las cosas, no parece razonable que casi de tres años después de la difusión por la opinión pública de la STS 9.5.2013 los actores pudieran desconocer que lo que se estaba negociando era la eliminación del límite a variabilidad a la baja del tipo de interés que se había 'activado' en el año 2009 fijado en el 3,25%, el cual, a su vez, ya había sido objeto de novación modificativa en el año 2006. De la misma manera que tampoco parece lógico que se sostenga que los actores no sabían o desconocían que como contraprestación a tal supresión total y con efectos inmediatos, se renunciaba a reclamar las cantidades liquidadas hasta la fecha por aplicación de la cláusula suelo discutida. Ni el contexto, ni el marco temporal en que se celebró el contrato invitan a creer que los actores desconocían los términos de la mutua concesión, como tampoco las expresiones utilizadas en el documento examinado y la claridad de sus términos. Así, en todo momento se hace referencia a la 'negociación' o 'acuerdo', y no se menciona que se esté llevando a cabo una novación modificativa del contrato de préstamo en su día suscrito.

Por todo ello, partiendo del contexto temporal de incertidumbre en el que se suscribió el pacto, y su evidente voluntad de evitar una futura controversia judicial entre las partes sobre la nulidad de la cláusula y sus efectos, el hecho de que existan concesiones recíprocas entre las partes, que nos hallemos ante una materia perfectamente disponible por los consumidores y dentro del marco de su autonomía d de la voluntad, sobre la que no existe una prohibición específica al respecto, y completamente transparente para los prestatarios si atendemos a la terminología clara y directa utilizada, la cual no impedía a los ahora apelantes conocer las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba la transacción, en aplicación del criterio jurisprudencia actualmente vigente no cabe sino dotar a dicho documento de eficacia transaccional y desestimar el recurso de apelación formulado por los demandantes, y confirmar la sentencia impugnada.



QUINTO .- Costas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Doña Rosario y Don Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Valladolid en fecha 20 de noviembre de 2018 , la cual CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquél el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.