Sentencia CIVIL Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 446/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 237/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la ciudad de Almería a 14 de abril de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 446/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1642/17, entre partes, de una como parte actora apelante D. Teodoro, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Fuentes Mullor y dirigido por el Letrado D. Domingo Simón Sánchez; y de otra como demandada apelada la entidad bancaria BANKIA, SA, representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González y dirigida por la Letrada Dª. Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22 de enero de 2019, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Teodoro, representado por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES FUENTES MULLOR, contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la Procuradora DOÑA INMACULADA NAVARRETE AMADO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva de la cláusula prevista la escritura pública préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de julio del año 2005, formalizada ante la fe del Notario Don Jerónimo Parra Arcas, con el núm. 2337 de su protocolo, por la que se imponen al prestatario la totalidad de los gastos de notaría, registrales y gestoría derivados de la subrogación y modificación de hipoteca, subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás; y, en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar la citada cláusula declarada nula del contrato suscrito con la parte actora, subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás. Se desestiman el resto de pretensiones de la demanda. Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación, deliberación y Fallo el día 14 de abril de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia en los términos interesados en su escrito. La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, solicitó la integra confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en parte la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba acción de nulidad de la cláusula sexta bis del contrato de compraventa, subrogación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 29 de julio de 2005, del siguiente tenor literal: ' Todos los gastos e impuestos de cualquier tipo que se deriven del otorgamiento de esta escritura y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, serán por cuenta del propietario, quien expresamente autoriza el cargo de los mismos en cualquiera de las cuentas de las que sea titular en la Caja.', por lo tanto impone la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte compradora y prestataria, igualmente se interesaba la devolución de la cantidad abonada por los conceptos siguientes, aranceles notariales (700 euros), aranceles del Registro y asiento (400 euros) y gestoría (180 euros). La resolución de instancia si bien declara la nulidad de la clausula sexta por abusividad, no condena a la restitución de cantidad alguna con el siguiente argumento: 'Sin embargo, en el presente caso no se han acreditado los gastos en los que ha incurrido la actora, toda vez que no se han aportado facturas, ni tan siquiera una liquidación final de la Gestoría, sino simplemente una provisión de fondos, desconociéndose el importe exacto de los gastos en los que incurrió el actor. Por todo ello, no habiendo cumplido la parte actora con la carga de la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 LEC , no procede efectuar pronunciamiento en materia de gastos.'.

El demandante interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, alegando error en la valoración de la prueba y en la doctrina aplicable en relación a la nulidad interesada de la cláusula de gastos. La entidad bancaria apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo conviene destacar que no es objeto de discusión, por lo tanto ocioso seria reiterar lo ya dicho en la propia sentencia, que la clausula sexta bis de la escritura compraventa, subrogación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 29 de julio de 2005, en los términos que esta redactada, es palmariamente abusiva, como tiene declarado no solo nuestro Alto tribunal también la inmensa, por no decir todas, de las Audiencias, de conformidad con la doctrina sentada en la STS de Pleno de 23-12-2015, recogida en muchas otras, STS de 15-3-2018, y en las recientes de 23-1- 2019, números 44, 46, 47, 48 y 49.

Sentado lo anterior, el recurso debe ser atendido por cuanto le asiste la razón jurídica a los recurrentes. En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un ' novum iudicium' ( SSTC 194/1990, 152/1998, 21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a la STC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal ad quemlas más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez a quo.

Dicho esto, no se comparte la afirmación sobre la falta de prueba, es cierto que no se aporta la factura que acrediten el pago, es natural que transcurridos 15 años del pago no se conserven las facturas originales. Pero no es menos cierto que se acompaña como documento nº 2 la provisión de fondos que se hizo, documento que acoge la fecha de entrega 28/07/2005, que coincide con la fecha del otorgamiento de la escritura, el importe de la operación y la base imponible, datos que se corresponden con los recogidos en la escritura publica, así como los personales del prestatario y su DNI. Igualmente perfectamente diferenciados los conceptos que se incluyen en la provisión, y en lo aquí interesa, gastos de notaria, registro y gestoría que son objeto de reclamación en el litigio. La provisión de fondos se hizo a la gestoría Herviz, Asesores, SL, el documento integra el conjunto de la prueba que debe valorarse con el resto de la actividad probatoria desplegada, teniendo en cuenta que el Banco no niega la provisión de fondos, como no podía ser de otra manera. Con independencia que pugnaría con la lógica mas elemental pensar que no se han abonado, cuando contamos con la escritura y la propia existencia de la hipoteca, que no tendría virtualidad alguna si no se hubiera inscrito en el Registro.

TERCERO.-Las partidas reclamadas están recogidas en la provisión de fondos, aranceles del Notario 700 euros, aranceles del Registro 400 euros y los gastos de gestoría 180 euros.

Abordaremos en primer lugar el pago de los aranceles notariales, esta Sala ya se ha pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018, y mas recientemente las sentencias de 19 de marzo y 7 de mayo de 2019, a ellas nos remitimos, solo destacar que la opinión de la Sala era su imputación por mitad, Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'. Por lo tanto el banco demandado solo esta obligado a devolver la suma de 350 euros. Con relación a los gastos de registro de la propiedad, la posición de esta Sección civil era la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17, también las anteriormente reseñadas, es la que adopta las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49, por lo que la exigencia de que se le abone euros debe acogerse, 400 euros. Por ultimo, se interesa como un cargo a cuenta de los prestamista los gastos de gestoría, materia también resuelta en las resoluciones, tan reiteradas, de nuestro Alto Tribunal, al disponer: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'. Por consiguiente, 90 euros corresponden al Banco demandado.

La suma de las tres partidas a las que debe hacer frente la entidad Bancaria, como consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la estipulación sexta bis de la escritura publica de compraventa, subrogación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 29 de julio de 2005, es de 840 euros. El recurso se acoge parcialmente.

CUARTO.-En materia de costas procesales, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas originadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Teodoro, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, en el sentido de CONDENARa la entidad bancaria BANCO MARE NOSTRUM, SA (BANKIA, SA) como consecuencia de la declaración de nulidad, a que abone al actor la suma de OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS(840 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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