Sentencia CIVIL Nº 237/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 53/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00237/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 53/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 237/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 526/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 53/2020, en los que
aparece como parte apelante, FRANCISCO GOMEZ Y CIA SL, representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ, asistida por el Abogado D. CARLOS ABAL LOURIDO, y como parte apelada,
CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIASA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
RANIERO FERNANDEZ PEREZ, asistida por el Abogado D. JESUS GARCIA PORTO; siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14/11/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cerviño Gómez y, en consecuencia, SE ABSUELVE a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por FRANCISCO GOMEZ Y CIA SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día cuatro de junio de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- Objeto del proceso, motivos de impugnación y siniestro.

1. El objeto del proceso del que ahora conocemos en segunda instancia es la reclamación de la parte del precio de un contrato de obra descontada en concepto de penalización por demora.

El 29 de diciembre de 2016 se firmó un contrato de obra entre la Corporación Radio e Televisión de Galicia S.A.

(CRTVG) y la mercantil Francisco Gómez y Cía S.L., cuyo objeto era la construcción de un edificio provisional para el departamento de informativos. Después de terminada y finalizada la obra el Director Xeral de la CRTVG resolvió imponer a la contratista una penalización por importe de 18.918,34 euros por incumplimiento del plazo de ejecución del contrato. Esa es la cantidad que se reclama en la demanda.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Consideró que para realizar esa retención o descuento se aplicó la cláusula penal pactada por las partes, que los retrasos y su imputación a la demandante fueron acreditados y que no procede moderar una pena convencional.

3. En el recurso de apelación interpuesto por la actora se alegan formalmente tres motivos principales de impugnación: a) error en la naturaleza jurídica de las penalidades previstas en el contrato; b) carácter no esencial del plazo; c) el retraso en la ejecución no fue imputable a la contratista. A los que se añaden tres motivos subsidiarios: a) incongruencia de la sentencia por no haber resulto sobre la moderación de la penalización; b) incongruencia de la sentencia al no haber resuelto sobre la anulación de la imposición de la penalización por haber superado los plazos de caducidad de inicio y resolución del expediente de imposición de penalidades; y c) improcedencia de la imposición de las costas por existencia de dudas de hecho.



SEGUNDO.- La naturaleza de las penalidades y la existencia de una clausula penal.

1.- La sentencia apelada, tras un repaso de la jurisprudencia y un análisis de las cláusulas del contrato concluye que la cláusula en que se imponen las penalidades 'no tiene una mera función coercitiva sino también una finalidad punitiva o sancionadora' coherente con la indicación del plazo como elemento esencial del contrato.

En coherencia con esta naturaleza cabe la aplicación de la cláusula, la imposición de la pena, una vez finalizada la obra.

2. La parte apelante dice que en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la cuestión no reviste la más mínima duda y que no se pueden imponer penalidades tras la finalización de la obra puesto que no tienen la naturaleza de una cláusula penal con función liquidadora de daños y perjuicios, sino la de medio coercitivo para obligar la contratista a cumplir.

Cita en apoyo de su tesis la STS 225/2015, dictada por el Tribunal Supremo al resolver el recurso 2769/2014, de fecha 28 de enero de 2015. Esta sentencia, en contra de lo que dice la apelante, ni fija doctrina legal, ni se pronuncia sobre la posibilidad de imponer penalidades una vez finalizada la obra. El recurso se desestima porque no estamos ante una contradicción ontológica entre la sentencia recurrida y la de contraste. El Tribunal Supremo se limita a reproducir en cursiva los razonamiento de una sentencia dictada por la Audiencia Nacional, sin hacerlos suyos.

3. La STS, Sala Tercera, de 21 de mayo de 2019, recurso 1372/2017, admite la posibilidad de una cláusula penal en la contratación administrativa y la posibilidad de que las penalidades establecidas tengan una doble naturaleza. Al analizar la sujeción a caducidad de la imposición de penalidades dice que 'su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado el contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio'.

4. La posibilidad abstracta de que las penalidades se configuren también como cláusula penal aplicable después de la finalización de la obra aboca al examen, que la apelante también postula, de las clausulas y condiciones del contrato, que han de ser interpretadas conforme a su naturaleza y elementos esenciales.

Son varias las razones que, una vez examinado el contrato, llevan a la conclusión de que también se ha establecido una cláusula penal para el caso de incumplimiento del plazo: a) El contrato se somete a las normas de derecho privado en todo aquello que no esté expresamente previsto (cláusula cuarta). Es un contrato civil como evidencia la sede donde radica este litigio. El artículo 1152 del, Código Civil dispone que 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado'.

b) El plazo para la ejecución de la obra es un elemento esencial del contrato. Argumentaremos esta conclusión al tratar del siguiente motivo de impugnación, que niega ese carácter esencial. Esto tiene relevancia para la interpretación de la cláusula puesto que, siendo elemento esencial, es coherente que se penalice el retraso final en la ejecución de la obra. No hacerlo supondría beneficiar en la adjudicación, regida por normas públicas, al contratista que propuso y aceptó un plazo de ejecución finalmente incumplido.

c) En el pliego de cláusulas administrativas al que se remite el contrato, en el cuadro resumen, se recoge con el número 24 una dedicada a las penalidades que dice así: 'cuando el contratista, por casusas imputables a sí mismo, incurriere en demora respecto al cumplimiento del plazo total la Corporación Radio Televisión de Galicia podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades en la proporción de 1 euro diario por cada mil de precio del contrato'. Esa cláusula, que es la aplicada, hace referencia expresa a la demora respecto del cumplimiento del plazo total y fija el importe concreto de la pena. A ella se remite la cláusula 2.6.14 del pliego de cláusulas administrativas particulares cuando trata de otras penalidades distintas de las relativas al cumplimiento de los plazos.

d) Las penalidades por demora se pueden hacer efectivas, en su caso, además de mediante deducción en las certificaciones de obra, sobre la garantía. La efectividad sobre la garantía cobra pleno sentido cuando la obra ha finalizado y la garantía no se ha devuelto.

Estas razones permiten concluir que tanto la letra del contrato refleja que la intención de los contratantes ( artículo 1281 del Código Civil) fue establecer una cláusula penal por demora en el cumplimiento del contrato.

Algo que resulta conforme con una interpretación sistemática del contrato ( artículo 1285 del Código Civil) y con la sumisión del contrato a las normas civiles.



TERCERO.- El carácter esencial del plazo.

1. La apelante dice que no hay prueba del carácter esencial del plazo y que el elemento esencial del contrato era el precio, que puntuaba hasta un 80% a la hora de la adjudicación del contrato.

2. No estamos de acuerdo. El carácter esencial del plazo resulta, en buena medida, del objeto del contrato: la construcción de un edificio provisional para el departamento de informativos de la CRTVG, relacionada con otro contrato de arrendamiento de un sistema de producción digital. Se plasma adecuadamente ese carácter desde un principio. En el proceso de selección de contratistas el plazo es un criterio evaluable de forma automática.

Se le confiere relevancia específica y se le otorga una valoración de 10 puntos sobre 100. Es un valor importante que puede determinar la adjudicación a una u otra empresa. De ello era muy consciente la apelante cuando ofertó la realización de la obra en el plazo de 89 días, inferior al de cuatro meses previsto como máximo en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Ese plazo de ejecución se incorpora expresamente al contrato (cláusula segunda) y se prevé la imposición de penalidades para el caso de incumplimiento.

Restarle relevancia, negar su carácter esencial, supondría una alteración a posteriori de los criterios de selección utilizados. El precio es un elemento esencial del contrato, de este y de todos los contratos de obra ( artículo 1544 del Código Civil). Pero ello no excluye que haya otros elementos esenciales, como es en éste caso el plazo de ejecución de la obra.



CUARTO.- Retraso imputable al contratista.

1. Es un hecho no controvertido que se produjo un retraso en la ejecución de la obra. La fecha de finalización prevista tras la ampliación del plazo solicitada or el contratista era el 14 de mayo de 2017. La recepción de las obras tuvo lugar el 12 de julio de 2017. De los 59 días de retraso la demandada admitió que 29 días de demora no eran imputables a la contratista, a la que impuso las penalidades previstas en el contrato por los 30 días restantes.

La apelante niega que esos 30 días de demora le sean imputables.

2. La sentencia apelada realiza una valoración de la prueba correcta y exhaustiva. Se admite que el proyecto, como sucede en muchas obras, presentaba problemas menores de materialización que exigieron la resolución de incidencias en la fase de ejecución. Ese fue el motivo, entre otros, de que la dueña de la obra admitiese que 29 de los días de demora no eran imputables a la contratista. La actora es quien tiene la carga de probar que los otros 30 días de retraso tampoco le son imputables.

Para hacerlo pretende basarse en un informe pericial que incurre en un claro error. Suma el retraso producido en varías tareas individualmente consideradas sin tener en cuenta que estaba prevista la ejecución simultánea de diferentes unidades. Este modo de calcular el retraso, prescindiendo de las previsiones del cronograma o plan de trabajo incorporado al contrato, hace que el informe carezca de valor como medio de adquirir certeza sobre la causa del retraso.

Por lo demás, la testifical en que pretende apoyarse la apelante, de los empleados y técnicos de una empresa subcontratista, no permite precisar en qué medida el retraso fue imputable a las incidencias derivadas de la concreción de la obra. Además de las declaraciones de los directores y técnicos de la obra hay otros datos que justifican la imputación del retraso al contratista. Este pidió una ampliación del plazo que le fue concedida y no adujo defectos de proyecto hasta el momento en que tramitó el expediente de penalidades por demora.

Las modificaciones en relación a los proyectos constructivos fueron de escasa importancia, según afirman los testigos y cabe inferir de la ausencia de incremento del coste.

En definitiva, no se ha probado la existencia de defectos de proyecto o de modificaciones en la obra de entidad relevante, suficientes para alterar el plan de trabajo y justificar el retraso en la ejecución que se ha penalizado.

El retraso injustificado es imputable al contratista.



QUINTO.- Los motivos de impugnación formulados con carácter subsidiario: la moderación de la penalización, la caducidad del expediente y las dudas de derecho. .

1. No hay incongruencia de la sentencia por no haber resuelto sobre la moderación de la penalización.

La sentencia resuelve esta cuestión al desestimar íntegramente la demanda. Motiva esa decisión con cita indirecta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de aplicar la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil cuando se produce el incumplimiento parcial expresamente previsto en la clausula.

2. No hay incongruencia de la sentencia al no haber resuelto sobre la anulación de la imposición de la penalización por haber superado los plazos de caducidad de inicio y resolución del expediente de imposición de penalidades. La tesis de la caducidad se incorporó al proceso en el trámite de conclusiones. No se aludió a esta cuestión ni en la demanda ni en la audiencia previa, que son los trámites adecuados para introducir y perfilar las pretensiones y exponer los hechos y las razones en que se fundan ( artículos 399, 400 y 426 de la LEC). Las conclusiones han de versar sobre el resultado de la prueba practicada sobre los hechos controvertidos y sobre argumentos jurídicos relacionados con esos hechos y las pretensiones ( artículo 433 de la LEC). Introducir una nueva causa de pedir, la anulación de la pena por caducidad del expediente, excede de lo que es posible den ese trámite.

Además, la caducidad invocada, es una cuestión de índole administrativa, no civil. Desde la perspectiva civil la carencia de previsiones en el contrato excluye la posibilidad de considerar la improcedencia de la penalización por defectos formales en la adopción de la decisión. Cabe añadir, como obiter dicta, que la tesis de la caducidad tampoco tiene apoyo en la jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-amnistrativo del Tribunal Supremo.

La STS, Sala Tercera, de 21 de mayo de 2019, recurso 1372/2017, ya citada, concluye, tras una completa argumentación a la que nos remitimos, que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad.

En el contrato y en los pliegos de condiciones particulares no se establece un plazo para la tramitación del expediente. La apelante no indica en que normas se apoya el motivo de impugnación. Las penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente.

3. En el ámbito de la contratación administrativa puede encontrarse jurisprudencia contradictoria sobre la naturaleza de las penalidades previstas en el contrato, sobre su finalidad coercitiva, su imposición una vez finalizado el contrato y la posibilidad de establecer una cláusula penal con la finalidad de sustituir al a indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Aunque, como hemos visto, la jurisprudencia más reciente admite la cláusula penal liquidatoria. Pero en el orden civil, en el que se encuadra el contrato en su fase de ejecución, la admisión de la cláusula penal en los términos del artículo 1153 del código Civil no ofrece dudas. Las partes manifestaron que el contrato se regía por los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Los hemos interpretado concluyendo que prevén una clausula penal. Esta conclusión se ajusta, también, a las normas de derecho privado vigentes en esta Comunidad Autónoma, a las que se someten las partes con carácter supletorio. Por todo ello consideramos que no concurren las dudas de derecho invocadas para impugnar el pronunciamiento sobre las costas de la sentencia apelada.



SEXTO.- Costas del recurso.

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la LEC) Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de FRANCISCO GÓMEZ Y CIA S.L.

contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2019 del Juzgado de Primera Instancia Nª 5 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio ordinario núm. 236/2018, que se confirma.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.