Sentencia CIVIL Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 541/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 541/2019 - AUTOS Nº 42/2019
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SRA. Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 237/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZDª SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 541/2019- los autos de Divorcio nº 42/2019 del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Tomasa contra D. Gerardo , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticinco de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aguilar Ros, en nombre y representación de Dña.

Tomasa , contra D. Gerardo , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por ambos cónyuges, sin hacer expresa condena en costas de ninguno de ellos, por lo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad, acordando, con carácter DEFINITIVO, las siguientes MEDIDAS, inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

3º) Cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, reguladoras del nuevo estado civil de los esposos: 1ª.- La guarda y custodia de los dos hijos menores, Herminio e Hilario , de 8 y 5 años de edad, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores y estableciendo a favor del padre un régimen de visitas consistente en: fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas.

Se atribuye también al Sr. Gerardo la mitad de períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

A tal efecto, en cuanto a las vacaciones de Navidad, se establecen dos períodos; desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 14 horas, y desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al del inicio del período escolar en enero, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares; igualmente se establecen dos períodos en Semana Santa, desde el día de comienzo de las vacaciones escolares a las 18 horas hasta las 14 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se establecen cuatro períodos a disfrutar de forma alterna en la forma siguiente, eligiendo la madre los años pares y el padre, a partir de 2020, los impares y debiendo comunicar su elección con al menos un mes de antelación: desde 1 de julio a las 11 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 31 de julio a las 20 horas; desde ese momento hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 20 horas. El presente año 2019, la Sra. Tomasa estará con sus hijos los períodos primero y tercero, y el Sr. Gerardo los períodos segundo y cuarto.

Todas las entregas y recogidas, en tanto esté vigente pena o medida de alejamiento entre las partes, se articularán a través de un familiar mayor de edad de cualquiera de las mismas.

2ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , de Granada, a Dña. Tomasa y a sus hijos.

3ª.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los cuatro hijos del matrimonio, D. Gerardo abonará a Dña. Tomasa , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad global de SETECIENTOS EUROS (350 euros por cada uno de los dos hijos). Dichas cantidades serán pagaderas en doce mensualidades, a satisfacer aun cuando el/los menor/es se encuentre/n disfrutando de períodos de visitas con el progenitor no custodio, y serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios de los hijos comunes se satisfarán por ambas partes al 50%.

4ª.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, D. Gerardo abonará a Dña. Tomasa , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) durante un plazo de DOS AÑOS. Dichas cantidades serán pagaderas en doce mensualidades, y serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Una vez firme la presente resolución, anótese en el Registro Civil de Melilla, en el que consta el matrimonio de las partes.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria que a su vez impugno la resolución recurrida a lo que se opuso la apelante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de fecha 25 de junio de 2019, donde tras declarar la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges, atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre y el uso del domicilio familiar, mostrando su conformidad ambas partes en el acto del juicio, fijando una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio de 350 euros por hijo, y una pensión compensatoria a favor de D.ª Tomasa de 150 euros mensuales con una limitación de dos años.

La apelante alega como motivos de impugnación infracción del artículo 146 del CC, ya que se establece la pensión de alimentos a favor de los hijos atendiendo más a los gastos del progenitor que en las necesidades de los menores, considerando adecuada la fijar una pensión alimenticia de 400 euros mensuales por hijo. Y en segundo lugar impugna el pronunciamiento relativo tanto a la cuantía como al límite temporal de la pensión compensatoria establecida, ya que siendo evidente la situación de desequilibrio que se ha producido tras la ruptura matrimonial, considera insuficiente la cantidad de 150 euros mensuales así como la limitación de dos años, toda vez que la apelante carece de formación alguna con escasa experiencia laboral y procedente de otro país, por lo que interesa que se establezca una pensión de 200 euros mensuales, y si bien limitada en el tiempo hasta que la Sra Tomasa encuentre un empleo con un salario de 800 o 1.000 euros mensuales.

El apelado, tras oponerse a los motivos del recurso alegados por la apelante por no estar justificadas las peticiones que realiza, impugna la resolución considerando que son numerosos los gastos a los que tiene que hacer frente, interesando que se fije una pensión de alimentos de 300 euros por cada hijo tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, impugnando el pronunciamiento de la sentencia en relación a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la apelante toda vez que la misma es joven, con fácil acceso al mercado laboral, habiendo durado el matrimonio tan solo 8 años.



SEGUNDO.- Expuestos los términos de la controversia, en primer lugar y en cuanto a la pensión de alimentos a favor de los dos hijos del matrimonio, impugnada por ambos progenitores, esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art.

93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades. De tal forma, que de la documental obrante en las actuaciones, y de la prueba practicada, la Sala comparte la valoración realizada por la Juez de Instancia, resultando que el apelado percibe unos ingresos mensuales por el trabajo que desempeña de policía nacional entre 3. 100 y 3.300 euros, que el mismo se está haciendo cargo de varios préstamos bancarios, de los que la apelante también es deudora, entre los que se encuentra el único vehículo del matrimonio del que hace uso la Sra.

Tomasa , siendo proporcionada a la capacidad económica del mismo la pensión fijada en sentencia debiendo de mantenerse la misma.



TERCERO.- Siendo la segunda medida rebatida la pensión compensatoria, queda justificada la situación de desequilibrio apreciada por la Juzgadora de instancia. No obstante lo cual, hay que señalar que la situación de menor experiencia y precariedad laboral ha venido propiciada en gran medida por la dedicación a los cuidados y atenciones de la familia por parte de la esposa, pues desde el nacimiento del primer hijo, hace ocho años, no ha desempeñado trabajo alguno, tiempo de duración del matrimonio. Lo cual, llama a valorar la situación planteada conforme a los criterios que establece el Tribunal Supremo en sentencias como la de 19 de enero de 2010 , según la cual, 'la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación . De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

A la vista de lo cual, en el presente caso, es evidente la situación de desequilibrio que se produce en la esposa, sin que haya desempeñado actividad laboral alguna desde que contrajo matrimonio en 2010, habiendo estado dedicada desde ese momento del cuidado de sus hijos, por lo que se acogen las argumentaciones de la juez de instancia en cuanto el desequilibrio económico que ha supuesto la ruptura de la convivencia, así como la cuantía fijada por tal concepto, pues tal y como se indicó en el fundamento anterior el Sr. Gerardo percibe unos ingresos mensuales entre 3.100 y 3.300 euros, habiendo vivido la familia durante el matrimonio de dicho sueldo ya que la esposa no ha trabajado, y sin que conste que se encuentra desempeñando trabajo alguno en la actualidad, manteniendo la cuantía de 150 euros mensuales.



CUARTO.- Se discute por la esposa si la pensión ha de ser con carácter definitivo o temporal y a este respecto se hade de citar la Sentencia del Tribunal 153/2018, de 15 de marzo , que resume la doctrina de la sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria: 'El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

La aplicación de esta doctrina al caso determina la confirmación de la sentencia en el sentido de establecer limitación temporal de dos años a la hora de fijar la pensión compensatoria. Pues tal y como se recoge en la resolución apelada, si bien es cierto que la esposa carece de escasa o nula preparación, habiéndose dedicado en exclusiva a la familia y al cuidado de sus dos hijos, no se puede olvidar el dato relevante de que la misma cuenta con 35 años de edad, y por tanto con fácil acceso al mercado laboral, por lo que se considera adecuada la limitación temporal de dos años fijada en la resolución apelada, tiempo suficiente para que la apelante pueda encontrar un empleo y poder desarrollarse profesionalmente.



QUINTO.- Las costas se imponen a la apelante y al impugnante de la resolución en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Fernando Aguilar Ros, en representación D. ª Tomasa y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora D. ª Mª Isabel Serrano Peñueja, en representación de D. Gerardo , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 25 de Junio de 2019 dictada por el Juzgado de Violencia nº 1 de Granada recaída en los autos de divorcio contencioso nº 42/2019, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, e imposición de costas al impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 054119, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA