Sentencia CIVIL Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3034/2018 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931990

Materia: Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia. Compraventa con subrogación. Caducidad. Retraso en la reclamación. Legitimación pasiva del banco. Legitimación activa del cónyuge en beneficio de la comunidad postganancial. Oferta vinculante. Intervención notarial. Caducidad. Recálculo.

ROLLO DE APELACIÓN: 3034/18

Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario núm. 659/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid

Parte apelante-apelada:DOÑA Esmeralda

Procurador: D. JUAN DE LA OSSA MONTES

Letrado: Dña. KATYA HERRERA RIOZ

Parte apelada-apelante:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.

Procurador: D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

Letrado: D. MIGUEL MARTÍN GARCÍA-CASADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

SENTENCIA NÚM. 237/2020.

En Madrid, a 12 de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez Sánchez y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 3034/18 los autos del procedimiento ordinario nº 659/2015 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, el cual fue promovido por DOÑA Esmeralda contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación.

Han sido partes en el recurso como apelantes-apeladas, DOÑA Esmeralda y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.; todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de septiembre de 2015 por la representación de DOÑA Esmeralda contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'... se dicte Sentencia estimatoria por la que:

1°.- Se Declare nula por tener el carácter de abusiva la Cláusula por la que se establece un límite mínimo del tipo de interés variable pactado recogida tanto en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 21 de noviembre de 2001 suscrita entre la entidad financiera BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A y la constructora-promotora 'LONTANA SURESTE, S.L', como en la posterior escritura de ampliación y modificación de dicho préstamo de fecha 26 de diciembre de 2002, préstamo en el que se subrogó mi mandante y su esposo fallecido D. Pedro mediante la escritura de compraventa de fecha 19 de abril de 2.004

2°.- Se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula de los contratos de préstamo/crédito hipotecario arriba reseñados.

3°.- Se condene a la demandada a la devolución a mi representada de la cantidad de 1.904,04.-€, cobrada indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde el mes de mayo de 2009 hasta la fecha de la demanda - conforme al hecho octavo de este escrito- con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y así mismo, de todas las cantidades cobradas de más en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales, desde la admisión a trámite de la demanda.

4°.- Subsidiariamente, en el caso de que no sea estimada la anterior petición, se condene a la demandada a la devolución a mi representada de la cantidad de 1.071,24.-€ cobrada indebidamente en aplicación de la precitada cláusula desde el 9 de mayo de 2013 (fecha de la sentencia N° 241/2013 del TS ) hasta la fecha de la demanda , con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y así mismo, de todas las cantidades cobradas de más en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales, desde la admisión a trámite de la demanda.

5°.- Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.

TERCERO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha 4 de mayo de 2017 cuyo fallo era el siguiente: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por Da. Esmeralda contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA SORIA, S.A por lo que:

1°. DEBO DECLARAR Y DECLARO nula por tener el carácter de abusiva la cláusula por la que se establece un límite mínimo del tipo de interés variable pactado recogida en la escritura en la que se subrogó la demandante y su esposo fallecido mediante la escritura de compraventa de fecha 19 de abril de 2004.

2°. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario arriba reseñado.

3°. DEBO CONDENAR Y CONDENO, a la demandada a restituir a la parte actora la totalidad de los intereses indebidamente abonados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés declarada nula en comparación con los que hubieran debido aplicarse de no mediar dicha aplicación, desde la fecha de subrogación en el contrato 19 de abril de 2004 y hasta su completa supresión, más intereses desde la interpelación judicial.'

CUARTO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DOÑA Esmeralda se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

QUINTO.-Recibidos los autos en fecha 13 de julio de 2018 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 11 de junio de 2020.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel de Vicente Bobadilla, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSO.-

1.- BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. (en adelante CAJA ESPAÑA) ha recurrido la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, en la que se declaró la nulidad de la denominada 'cláusula suelo' que afecta a la actora en virtud de la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, suscrita en fecha 19 de abril de 2004 por doña Esmeralda y su esposo fallecido, don Pedro, como compradores, y por la promotora LONTANA SURESTE S.L. (en adelante LONTANA o el promotor) como vendedora.

2.- El préstamo al promotor había sido inicialmente concedido a LONTANA por CAJA ESPAÑA en una escritura pública de fecha 20 de noviembre de 2001, posteriormente modificada por otra escritura de fecha 26 de diciembre de 2002. En la cláusula financiera tercera bis de dichos instrumentos públicos se estableció que 'en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al doce por ciento ni inferior al tres por ciento'.

3.- La sentencia de la anterior instancia rechazó en primer lugar la excepción de caducidad articulada por la entidad bancaria. Seguidamente, desestimó la pretensión de la actora de anular la cláusula suelo contenida en la escritura matriz suscrita por CAJA ESPAÑA con el promotor. Esto no obstante, el juez 'a quo' declaró la nulidad de dicha cláusula, tal y como fue recogida en la escritura de compraventa y subrogación suscrita por la demandante; y condenó a la entidad bancaria a la total devolución de los intereses indebidamente abonados.

4.- La demandante también interpone recurso de apelación, al objeto de modificar el apartado tercero del Fallo en el sentido de sustituir la condena a restituir 'la totalidad de los intereses indebidamente abonados' por 'la totalidad cantidades indebidamente abonadas' o 'la totalidad del capital e intereses indebidamente abonados'. Al efecto, la actora señala que interesó la aclaración o subsanación de la sentencia, pero el Juzgado la desestimó por auto de fecha 6 de octubre de 2017.

RECURSO INTERPUESTO POR CAJA ESPAÑA

SEGUNDO: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA DEMANDANTE.-

1.- CAJA ESPAÑA plantea la falta de legitimación activa de la actora, puesto que la compradora y subrogada en el préstamo hipotecario objeto de la Litis no fue únicamente la demandante, doña Esmeralda, sino también don Pedro.

2.- En la demanda ya se explicaba que el Sr. Pedro era el esposo de doña Esmeralda y que había fallecido el día 14 de mayo de 2013, de lo que podía deducirse que la actora accionaba en beneficio de la comunidad postganancial.

3.- La sentencia recurrida, en el Fallo, recoge esta misma situación al declarar nula por tener carácter abusiva, la cláusula por la que se establece un límite mínimo del tipo de interés variable pactado recogida en la escritura en la que se subrogó 'la demandante y su esposo fallecido' (sic).

4.- La jurisprudencia reconoce legitimación activa del cónyuge que acciona en beneficio de la comunidad postganancial. Así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 53/2012 de 21 de febrero:

'3ª) Además y a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la legitimación de don Victorio también sería consecuencia de que, disuelta la sociedad de gananciales que regía su matrimonio por el fallecimiento de su cónyuge, doña Rebeca , y hasta la adjudicación de los bienes que constituyan el activo neto de la misma, dicho demandante tuviera la condición de miembro de una comunidad postganancial, a la que resultaban aplicables las reglas de la comunidad hereditaria - sentencias 1143/1992, de 23 de diciembre , y 875/1993, de 28 de septiembre -, entre ellas, la que le facultaba para accionar en beneficio de la masa común, sin necesidad de haber sido apoderado por los demás copartícipes - sentencias 200/1978, de 29 de mayo , y 516/1985, de 16 de septiembre -.'

5.- Aunque prescindiéramos de la situación indicada, la jurisprudencia tiene establecido que la nulidad radical o insubsanable puede ser interesada por cualquier interviniente. Así lo declara la sentencia núm. 623/2017 de 21 de noviembre de 2017 declara lo siguiente:

'Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'.

TERCERO: CADUCIDAD O PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.-

1.- La entidad bancaria insiste en la caducidad o prescripción de la acción de nulidad partiendo de la idea de que se sustenta en un vicio de consentimiento.

2.- El planteamiento yerra al considerar que la acción ejercitada es la de anulabilidad por error-vicio de consentimiento, cuando lo cierto es que la pretensión de los actores consiste en que se declare la nulidad de pleno derecho por falta de transparencia y abusividad, acción que es imprescriptible. Ello determina la desestimación del motivo invocado.

3.- Al respecto, la STS núm. 558/2017 de 16 de octubre señaló lo siguiente:

'En la sentencia 367/2017, de 8 de junio , declaramos:

'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

Este Tribunal Supremo ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

4.- Por su parte, la STS 654/2015 de 19 de noviembre recordó el carácter imprescriptible de la acción de nulidad absoluta:

'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )'.

5.- Se argumenta por la apelante que el préstamo litigioso estuvo funcionando durante muchos años, sin que los interesados presentaran quejas.

6.- Este planteamiento tampoco puede ser aceptado, pues, como hemos dicho, la nulidad que se predica respecto de las cláusulas abusivas por falta de transparencia es absoluta y por tanto no confirmable ni convalidable con el paso del tiempo. En el sentido indicado, la STS 654/2015 de 19 de noviembre declara lo siguiente:

'4.- La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure'y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto'.

CUARTO: FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE CAJA ESPAÑA.-

1.- CAJA ESPAÑA defiende que carece de legitimación pasiva porque no intervino en la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, limitándose tácitamente a aceptar la subrogación, conforme dispone el artículo 1205 del Código Civil.

2.- Ante todo, hemos de dejar claro que la aceptación de la subrogación por parte de la entidad bancaria no fue tácita, ya que consta expresamente su consentimiento anticipado en la cláusula no financiera tercera de la escritura de préstamo al promotor otorgada en fecha 20 de noviembre de 2001, así como en la escritura de novación posterior de 26 de diciembre de 2002.

3.- La cuestión planteada ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en varias ocasiones, en las que el Alto Tribunal ha establecido la doctrina de que la entidad bancaria conserva su obligación de informar debidamente al consumidor en las operaciones de subrogación respecto a hipotecas inicialmente concedidas al promotor. Citaremos al respecto la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) núm. 519/2018 de 20 de septiembre de 2018, a cuyo tenor:

QUINTO.- Decisión del tribunal. El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor

1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero , entre otras, en algunas de las cuales Caixabank era también parte recurrida.

2.- En estas sentencias hemos afirmado:

'[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era únicamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar a los compradores de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y los consumidores no recibieron información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). Dicho tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A esta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

4.- Por consiguiente, la legitimación pasiva de la entidad bancaria trae causa de las obligaciones informativas que el predisponente debe procurar al consumidor para suscribir la escritura de compraventa y subrogación, con independencia de que el banco interviniera directamente en su otorgamiento.

5.- Carece de relevancia que la cláusula suelo esté inserta en la escritura matriz y la misma esté suscrita por un promotor no consumidor. La nulidad de la cláusula suelo deriva de su aplicación a un consumidor a través de la escritura de subrogación.

6.- Se dice por CAJA ESPAÑA que la demanda únicamente interesó la nulidad de la cláusula contenida en la escritura del préstamo al promotor, pero no la que refleja la escritura posterior de compraventa y subrogación.

7.- La pretensión de nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo al promotor ya fue desestimada en la anterior instancia y éste pronunciamiento no ha sido impugnado. Sentado lo anterior, no puede sostenerse válidamente que la demanda no haya interesado también la nulidad de la cláusula, en la medida en que fue asumida por la actora en la escritura de compraventa y subrogación objeto de la Litis. La lectura de la demanda en absoluto permite efectuar la exclusión que propugna la recurrente, máxime cuando lo que realmente se pretende es precisamente que la cláusula no produzca efecto alguno frente a los consumidores.

QUINTO: CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL.-

1.- La única exigencia que CAJA ESPAÑA impuso para otorgar su consentimiento anticipado a la subrogación fue un requisito puramente formal, pues la cláusula no financiera tercera de las escrituras de préstamo hipotecario al promotor, ya citadas, establecen la necesidad de que en las escrituras de subrogación se haga constar ' que el adquirente conoce y acepta el total contenido real y obligacional de la presente escritura' (sic).

2.- Es claro que las obligaciones informativas que son precisas para superar el control de transparencia no pueden detenerse en esa simple declaración formal. Al respecto, la STS 439/2019, de 17 de julio, declara lo siguiente:

'Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual'.

3.- CAJA ESPAÑA afirma que entregó una oferta vinculante a los prestatarios, pero este documento es igualmente insuficiente a estos efectos. Esta Sala viene reiterando que el conocimiento de la cláusula suelo por los prestatarios derivada de la entrega de una oferta vinculante, no es suficiente para superar el segundo control de transparencia tal y como es concebido por la jurisprudencia a partir de la conocida sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 de mayo.

4.- La conocida sentencia del Tribunal Supremo núm. 464/2014 de 8 de septiembre de 2014 señala que la oferta vinculante no puede llenar los requisitos de transparencia cuando siguen el mismo esquema formal que la escritura pública analizada, donde la cláusula suelo, referida a un tipo mínimo anual, queda encuadrada en el apartado con referencia al tipo de interés variable, sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias. Esto es precisamente lo que ocurrió en este caso.

5.- Se dice por el apelante que la cláusula suelo se insertó en negrita en las escrituras de préstamo al promotor. También se trata de un alegato insuficiente para estimar superado el filtro de transparencia, que no se conforma con la mera posibilidad de conocer la cláusula suelo por parte del consumidor, sino que exige su plena comprensibilidad económica y jurídica.

6.- CAJA ESPAÑA alega que el prestatario estuvo asesorado por el Notario; que dicho profesional dio fe de la existencia de oferta vinculante; que los prestatarios manifestaron al Notario que habían revisado la escritura convenientemente y la comprendían; y que se añadieron a la escritura las condiciones del préstamo firmadas por la prestataria.

7.- De nuevo es un alegato insuficiente, pues la intervención notarial por sí sola no suple las obligaciones informativas a cargo de la entidad bancaria. Así lo declara la STS núm. 534/2019 de 10 de octubre:

'5.- En cuanto a la intervención notarial (que se produce en todos los casos de préstamo hipotecario y, por tanto, en la práctica totalidad de los contratos en los que se incluye una cláusula suelo), es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que declara que no basta por sí sola para la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la práctica imposibilidad que tiene el consumidor de rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio de la vivienda cuya escritura de compra suele firmarse simultáneamente a la escritura de préstamo hipotecario'.

8.- Sentado todo lo anterior, compartimos con el juzgador de la anterior instancia que no consta acreditado en modo alguno que la entidad bancaria suministrara a los prestatarios la información precontractual y contractual precisa para la superación del filtro de transparencia, tal y como viene caracterizado por la jurisprudencia a partir de la conocida STS 241/2013 de 9 de mayo. A ello se refiere la STS núm. 528/2019 de 9 de octubre, a cuyo tenor:

'1.- Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

(...) 6.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo .

Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a la demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas'.

9.- En conclusión de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso planteado por CAJA ESPAÑA.

RECURSO INTERPUESTO POR DOÑA Esmeralda

SEXTO: CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLUCIÓN.-

1.- La recurrente pone de manifiesto que la sentencia condenó a la devolución de los 'intereses' indebidamente abonados, lo cual, según su criterio, debe sustituirse por el término 'cantidades' indebidamente abonadas o por los términos 'capital e intereses' indebidamente abonados. En trámite de aclaración de sentencia la parte intentó la rectificación de este extremo, pero el Juzgado denegó la corrección.

2.- La tesis de la recurrente se sustenta en que el préstamo objeto de la Litis está sujeto al sistema de amortización francés. En este sistema la cuantía del interés afecta a la determinación de la cuota, que está compuesta tanto de capital como de intereses. Ello exige un recálculo sin la aplicación de la precitada cláusula suelo, para determinar el montante total de las cantidades indebidamente abonadas.

3.- Debemos aclarar que no está en cuestión que los efectos restitutorios de la cláusula suelo deben ser íntegros, tal y como estableció la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 21 de diciembre de 2016:

'61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

(...) 66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'

4.- Compartimos con la recurrente que la rectificación del tipo de interés consecuente a la nulidad de la cláusula suelo, repercute en el importe de la cuota final a pagar en cada periodo de liquidación. Ello exige realizar un recálculo del cuadro de amortización, de modo que dispondremos de dos cuadros de amortización: el aplicado indebidamente y el corregido. De este modo, se podrá efectuar una comparativa entre las cuotas resultantes del cuadro de amortización aplicado respecto a las cuotas resultantes del cuadro de amortización corregido. La diferencia entre unas y otras es lo que tendrá que devolver la entidad bancaria, sin perjuicio de la cifra de capital pendiente, que será la que resulte del cuadro de amortización corregido.

5.- En consecuencia, consideramos más correcto el término 'cantidades' que propone la recurrente, pues en definitiva la devolución no es propiamente de los intereses, sino del exceso en cuotas que el prestatario ha venido pagando como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

SÉPTIMO: COSTAS.

1.- En vista de la desestimación del recurso interpuesto por CAJA ESPAÑA, las costas de tal recurso se impondrán a dicha parte, conforme dispone el artículo 398.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

2.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Esmeralda, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicho recurso, de conformidad con el núm. 2 del art. 398 LEC.

3.- La estimación del recurso interpuesto por doña Esmeralda no afecta al carácter parcial de la estimación de la demanda, por lo que procede mantener la no imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC.

Fallo

1º.-Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, con fecha 4 de mayo de 2017 en el seno del procedimiento ordinario nº 659/2015

2º.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Esmeralda contra la citada sentencia

3º.-Revocamos parcialmente dicha resolución y sustituimos, en el apartado tercero del Fallo, la expresión 'la totalidad de los intereses indebidamente abonados' por los términos 'la totalidad de las cantidades indebidamente abonadas'.

4º.-Imponemos a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. las costas devengadas por el recurso de apelación interpuesto por dicha parte; y no efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Esmeralda ni respecto a las costas de primera instancia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase, en su caso, a la devolución a DOÑA Esmeralda del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.