Sentencia CIVIL Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 914/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00237/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30022 41 1 2017 0000434
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000914 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JUMILLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000157 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.
Procurador: CATALINA ABRIL ORTEGA
Abogado: MANUEL POMARES ALFOSEA
Recurrido: Dionisio
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO
Abogado: JOSE LUIS GIMENEZ CAMPILLO
Rollo Apelación Civil núm. 914/19
SENTENCIA Nº 237/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a cinco de marzo de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 914/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 157/2017, del
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, Doña Dionisio
, representada por el procurador D. Andrés Giménez Campillo, y defendida por el letrado D. José Luis Giménez
Campillo, y como demandada, y ahora apelante, la entidad BANCO SABADELL, S.A., representada por la
procuradora Doña Catalina Abril Ortega, y defendida por el letrado D. Manuel Pomares Alfosea.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 157/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla, en fecha 5 de octubre de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Dionisio , representada por el Procurador Andrés Giménez Campillo, y asistida por el Letrado D. José Luis Giménez Campillo, contra BANCO SABADELL SA, representado por la Procuradora Dª. Catalina Abril Ortega, y asistido por el Letrado D. Manuel Pomares Alfosea, y, consecuencia, acuerdo: a) Declarar la responsabilidad de BANCO SABADELL S.A. frente a la demandante por todas las cantidades entregadas anticipadamente para la compra de vivienda a que se refiere el presente pleito.

b) Condenar a BANCO SABADELL S.A. a pagar a la actora el importe de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE EUROS.- 28.819, 00€, como importe ingresado en cuenta, más el importe de TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y DOS CÉNTIMOS MIL.- 13.836, 72€, en concepto de intereses legales devengados hasta el día 16 de junio de 2017; y más los intereses legales que se devenguen desde el día 16 de junio de 2017 hasta el completo pago.

c) Condenar a la demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANCO SABADELL, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Dionisio , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 914/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 18 de febrero de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 3 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda, condenando a la entidad demandada al pago de las cantidades que se refieren en el antecedente de la presente.

En cuanto a los hechos la sentencia recurrida considera acreditado los siguientes "El documento n°1 de los aportados por la actora acredita que el día 30 de junio de 2005 la actora suscribió contrato privado de opción de compra con la mercantil Herrada del Tollo S.L., C.I.F. B30068720 para la adquisición de las siguientes fincas: 1ª) Vivienda n°. NUM000 , Parcela NUM001 ( NUM002 Fase), Modelo DIRECCION000 , en el complejo DIRECCION001 , en el término municipal de Jumilla.

El precio estipulado para la compra futura de la vivienda fue de 91.270, 00€ más IVA, y el precio del derecho de opción de compra de 28.819, 00€, que debería la actora abonar en tres pagos por importe de 3.000, 00€, 9.606, 00€ y 16.213, 00€, fijándose como fechas de vencimiento 08/07/2015, 16/08/2015 y 01/10/2015. No obstante hay que precisar que el segundo de los plazos presenta una enmienda manuscrita a la fecha, que se fija en el día 20, y que la cantidad inicial se halla tachada, siendo esta 19212 Euros, apareciendo manuscrita la cantidad antes citada.

Igualmente, según el documento n°2 de la parte actora, el 27 de diciembre de 2005, las mismas partes suscribieron el oportuno contrato de compraventa de la citada vivienda, confirmando el precio de la adquisición y como forma de pago se hacía constar la recepción antes de la firma de los 28.819,00 € pactados en la opción, quedando el resto a la firma de la correspondiente escritura-prevista aproximadamente para el mes de junio de 2007.

En dicho documento, debajo de las firmas de comprador y vendedor, la figura la cuenta de la CAM a la que debían ser transferidas las citadas cantidades.

En ambos documentos figura, como domicilio de la actora a efectos de notificaciones, CALLE000 , en Madrid.

Los documentos n° 3, 4 y 5 de la parte actora acreditan que la misma satisfizo los pagos en las fechas que a continuación se indican, todos ellos a la misma cuenta. 1) 3.000,00 € mediante transferencia de fecha 27-07-2005, 2) 9.606,00 €, mediante transferencia de fecha 16-08-2005, 3) 16.213,00 €, mediante transferencia de fecha 28-09-2005, En el apartado observaciones se hace constar en cada uno de ellos ' DIRECCION000 NUM000 , NUM001 '; ' DIRECCION000 NUM000 , NUM001 DIRECCION001 ' y ' DIRECCION000 NUM000 ', respectivamente.

El documento n° 6 no acredita por sí mismo la existencia de póliza de afianzamiento puesto que se trata de una sentencia en la que las partes no coinciden con el presente procedimiento por lo que no puede tener efectos de cosa juzgada.

(...). El documento n° 11 certificado emitido por el Excmo. Ayuntamiento de Jumilla, relativa a la situación municipal del Proyecto citado ante el imposible cumplimiento de la mercantil promotora, aprobado por el pleno el 23/6/2014, y que tiene fecha de salida 3/07/2014.

La actora efectuó reclamación a la demandada con fecha 19 de enero de 2016, tal y como acredita el documento n°12.

La actora ha designado en la demanda, como domicilio, uno situado en Avda. DIRECCION002 de esta población de Jumilla. Y en el apoderamiento designa como domicilio C/ DIRECCION003 , de Madrid.

Respecto a los inmuebles de los que es titular la actora, de las notas simples aportadas por la demandada (documentos 1 a 8), resulta lo siguiente: -Una vivienda en Majadahonda de 257,28 metros cuadrados, en la CALLE001 , de la que la actora es titular de la mitad del dominio con carácter privativo adquirida por compraventa en virtud de escritura del 2 de octubre de 2009.

-Vivienda de 84,80 metros cuadrados, sita en CALLE001 , Jumilla ( Murcia), siendo la actora titular del 50 % del pleno dominio y del otro restante Dª. Edurne .

-Vivienda de 234,20 metros cuadrados, sita en CALLE002 , Jumilla (Murcia), siendo la actora titular del 50 % del pleno dominio y del otro restante Dª. Edurne .

(...). Los documentos n° 11, 12 y 13 se refieren a los cargos desempeñados por la actora, todos ellos del sector alimenticio y ninguno inmobiliario.

En la Audiencia previa fue aportado por la parte actora documento de resolución del contrato de compraventa, de fecha 20 de noviembre de 2017, así como los documentos que acreditan el ingreso de las cantidades pagadas en la cuenta de la promotora en la CAM.

Respecto a las declaraciones de IRPF aportadas y obtenidas a requerimiento judicial baste destacar que no existen ingresos derivados del capital inmobiliario, así como los rendimientos del trabajo que se dan por reproducidos.

Respondiendo al requerimiento judicial, por Afin Sociedad de garantía Recíproca, se ha aportado póliza de afianzamiento suscrita por Herrada del Tollo S.L, siendo de fecha 9/7/2004 y el anexo de fecha 10/08/2005.

En cuanto al interrogatorio de parte destacar que aclara que la titularidad de dos de sus fincas obedece a una adquisición a título de herencia. Tanto la actora como el testigo vienen a afirmar que la adquisición del inmueble a que se refieren las cantidades abonadas fue para uso residencial y no especulativo".



SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por la entidad BANCO SABADELL, S.A., se alega, como primer motivo, infracción del artículo 217 LEC, por indebida inversión de la carga de la prueba sobre el destino de la vivienda, artículo 1 de la Ley 57/1968. Se indica que no ha quedado acreditado que la actora comprara la vivienda para residir en ella; que quien invoca la protección de la Ley 57/1968 debe alegar y acreditar los requisitos para su aplicación, con cita de SSTS en apoyo de dicha tesis.

En el segundo motivo se alega indebida aplicación de la Ley 57/68, de 27 de julio, por falta de alegación y acreditación del destino de la vivienda por parte de la actora, y errónea valoración de la prueba. Se indica que en el escrito de demanda no se hizo mención del destino que se pretendía dar a la vivienda adquirida ni tampoco se ha practicado prueba tendente a acreditar la finalidad de la adquisición; se hace mención a las viviendas de las que es titular la actora; que dispone de tres viviendas en Jumilla y otras viviendas en Madrid; que de las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2005 y 2007 resulta que la actora disponía de varias viviendas y que en el año 2005 obtuvo ingresos elevados, acorde con su condición de empresaria.

En relación con los anteriores motivos la sentencia recurrida indica "Cuestión principal a la que la parte demandada ha dedicado gran parte de sus esfuerzos ha sido la relativa a la finalidad del inmueble adquirido.

De los planos acompañados a los respectivos contratos se evidencia claramente que estamos ante una vivienda destinada a habitación.

Por la parte demandada se pretende que la adquisición fue con fines especulativos y por tanto no comprendidos en el ámbito de aplicación de la citada norma.

Pues bien, hay que tener en cuenta que se ha acreditado que la actora en ningún momento ha ejercido cargos de representación ni trabajo remunerado por cuenta de entidades inmobiliarias. Tampoco constan rendimientos del capital inmobiliario en sus declaraciones de IRPF. No existe pues ninguna actividad de compraventa de inmuebles desempeñada por la actora.

Con respecto a su padre, consta que ha desempeñado cargo en mercantiles dedicadas al tráfico inmobiliario.

Pero no existe prueba alguna de que ninguna de esas entidades hubiera encomendado a este, y mucho menos a la demandante, que adquiriese el inmueble que nos ocupa para su posterior enajenación.

Por lo demás, el resto de inmuebles de los que es titular la actora se resumen en una vivienda en Majadahonda, que es su domicilio, plazas de garaje y fincas rústicas que nada guardan relación con una posible actividad profesional inmobiliaria, y el 50 % de dos fincas, adquiridas a título de herencia.

El hecho de que designe distintos domicilios a efectos de notificaciones no significa que posea, disfrute o sea titular de dichos inmuebles, pudiendo designarse únicamente a los efectos de comunicación expresados.

En suma, la demandada pretende que la titularidad de varios bienes inmuebles implique necesariamente que la adquisición de otro mas no sea para destinarlo a habitación sino a la negociación o compraventa con él.

La letra de la ley se refiere a cualquier inmueble destinado a habitación personal y familiar aún temporal, no a domicilio. Si la capacidad económica lo permite nada impide a una persona física ostentar la titularidad de varias viviendas que puede usar o habitar en distintos momentos.

Por lo tanto, ha de tenerse por probado que la vivienda objeto de la compraventa efectuada por la actora fue para el uso que exige la norma que se invoca".

Se desestiman los motivos referidos en los párrafos primero y segundo.

La STS Núm. 33/2018 de 24 de enero, declara "La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre). (...) tercero, porque como declara la sentencia de esta sala 582/2017, de 26 de octubre, el carácter imperativo de la Ley 57/1968 y el carácter irrenunciable que su art. 7 atribuye a los derechos de los compradores impiden que esta sala pueda eludir la cuestión, necesariamente esencial, de si el recurrente se encuentra o no comprendido en el ámbito de protección de la ley (...)".

En igual sentido la STS Núm. 582/2017, de 24 de octubre, indica "Como puntualiza la sentencia 420/2016, dicha exclusión no queda alterada por la referencia a «toda clase de viviendas» en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que «se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa», sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión «toda clase de viviendas» elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a «toda clase de compradores» para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya «el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores («cesionarios») ".

La STS Núm. 161/2018, de 21 de marzo, indica "A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores «ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencia".

Sentado lo anterior, no se aprecia infracción del artículo 217.2 LEC ni aplicación indebida de la Ley 57/1968, de 27 de julio, ya que no se considera acreditado que Doña Dionisio hubiera adquirido la vivienda a la mercantil Herrada de Tollo, S.L., sita en el complejo DIRECCION001 , término municipal de Jumilla, en contrato de compraventa de 27 de diciembre de 2005, y previo contrato de opción de compra de 30 de junio de 2005, con una finalidad especulativa o inversora.

Es cierto que en el escrito de demanda no se hace referencia al destino o finalidad de la vivienda, objeto de los contratos antes referidos, sin embargo ello no supone que deba prosperar la tesis que sostiene la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda y en el recurso, pues existe una presunción inicial favorable a que la vivienda se adquiere para ser ocupada por el comprador/a para constituir el lugar de residencia permanente o temporal, de ahí que sea la parte que invoca la inaplicación de la Ley 57/68, de 27 de julio, la que debe acreditar que la finalidad de adquisición de la vivienda ha sido ajena a dicho propósito, es decir, que la finalidad ha sido simplemente la especulativa y de inversión. En el presente caso tanto la actora como el testigo manifestaron que el inmueble había sido adquirido para el uso residencial. El hecho de que la actora sea propietaria en exclusiva o en cotitularidad de los inmuebles que se consideran acreditados en instancia, y a los que se hace mención en el fundamento de derecho primero, es insuficiente para poder afirmar, de modo, y con un grado de certeza razonable, que la actora adquirió en el año 2005 la vivienda, a que se refiere la demanda, con una simple finalidad especulativa, y ello en concordancia con el hecho de que no se ha acreditado que Doña Dionisio se hubiera dedicado profesionalmente a la actividad inmobiliaria ni tampoco consta en las declaraciones del IRPF aportadas, que la referida hubiera tenido ingresos por rendimientos inmobiliarios distintos a la simple cantidad de renta imputada por el hecho de la titularidad de cuatro inmuebles que se refieren en instancia. Lo mencionado en las SSTS 161/2018, 675/2016, 420/2016 y 360/2016 no desvirtúa lo antes razonado. Se acepta, pues, lo razonado en instancia.



TERCERO.- En el tercer motivo se alega inexistencia de infracción del deber de vigilancia por parte de la entidad apelante respecto de los pagos efectuados por la parte actora y errónea interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto del artículo 1 de la ley 57/68. Se indica, en resumen, que el simple hecho de que se ingresen cantidades en la cuenta corriente de la promotora no significa que la entidad bancaria tenga capacidad para controlar dichos pagos. Que la entidad Banco Sabadell, S.A., no fue parte en el contrato de compraventa ni avaló la promoción de viviendas, sita en Jumilla, pues no ha quedado acreditado que exista aval otorgado por la entidad a favor de la mercantil promotora HERRADA DEL TOLLO, S.L.; que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda ya estaban aseguradas por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, constando en los autos póliza de afianzamiento a favor de la mercantil promotora, Herrada del Tollo, S.L., por la cantidad de 3.500.000 €; que el hecho de que en el contrato de compraventa se indique número de cuenta de la entidad CAM donde realizar las transferencias, en modo alguno es determinante, ya que la entidad promotora pudo indicar la cuenta que más le conviniera, ello una vez que la entidad apelante no fue parte en contrato de compraventa; que se realizaron pagos en fechas distintas a las indicadas en el contrato de reserva y por cuantía distinta y que en las transferencias tampoco se hace referencia al Residencial DIRECCION001 .

En relación con el anterior motivo, la sentencia recurrida indica "Se ha de analizar a continuación la procedencia o no de exigir responsabilidad a la demandada.

Teniendo en cuenta tales criterios, en el caso de autos la responsabilidad de la demandada es clara porque la promotora disponía de una cuenta en la entidad de crédito demandada.

Se había pactado entre compradora y promotora el ingreso de los pagos anticipados en dicha cuenta.

Al efectuarse los pagos se hizo constar en el concepto que se referían a una vivienda, tal y como se ha visto al valorar la prueba.

No puede considerarse que estemos ante cantidades que escapan del control de la entidad demandada pues la cuenta era titularidad de la promotora y en los ingresos se hacía constar el concepto de los pagos, sin que sea necesario que se haya cumplido por la promotora la apertura de una cuenta especial, requisito este que no es relevante a tenor de la jurisprudencia citada. Resulta totalmente irrelevante que existan anotaciones manuscritas en el contrato respecto a alguna de las cantidades porque la rectificación es a la baja, lo que no opera en perjuicio de la demandada. En consecuencia, concurren todos los requisitos para estimar la pretensión principal de la parte actora".



CUARTO.- Para dar respuesta al motivo referido en el anterior fundamento de derecho, se debe tener en consideración la doctrina jurisprudencial que se refiere a continuación.

La STS Núm. 582/2017, de 26 de octubre de 2017 indica "Si se prescindiera por completo del carácter imperativo de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable que su art. 7 asigna a los derechos de los compradores, cabría plantearse la posibilidad de casar la sentencia recurrida por oponerse a la doctrina jurisprudencial de esta sala, que efectivamente se ha pronunciado en el sentido de que las entidades de crédito que admitan ingresos a cuenta de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir aval ni la apertura de una cuenta especial responden frente a estos, y también en el sentido de que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no perciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 458/2017, de 18 julio, 322/2015, de 23 de septiembre, y 626/2016 de 24 de octubre)".

La STS Núm 161/2018, de 21 de marzo, indica "A lo anterior se une que los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la actuación de las partes al margen de los estrictos términos del contrato, incluyendo importantes diferencias en las cuantías de los anticipos y en las formas de pago, se corresponde con la jurisprudencia de esta sala que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate ( sentencias 33/2018, de 24 de enero, 502/2017, de 14 de septiembre, 675/2016, de 16 de noviembre, 436/2016, de 29 de junio, y 420/2016, de 24 de junio). En definitiva, no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos".

La STS Núm. 274/2019, de 21 de mayo, refiere "2.ª) En la demanda, además de interesarse la entrega de las garantías, se pidió con carácter subsidiario la condena del banco demandado al amparo del art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , como depositario de anticipos ingresados en una cuenta del promotor indicada en el contrato, que ni era especial ni se encontraba debidamente garantizada. Esta segunda pretensión, a la que se contrae el recurso de casación, se sustentaba en que el banco no fue diligente a la hora de aceptar dichos ingresos, pues los recibió sin asegurarse de que su devolución estuviera garantizada mediante aval o seguro.

La responsabilidad legal de las entidades de crédito con arreglo al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 viene siendo declarada por esta sala desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó como doctrina que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de noviembre, y 636/2017, de 23 de noviembre).

3.ª) Por tanto, al sustentarse la responsabilidad del banco como depositario en la falta de diligencia derivada de la aceptación de ingresos en una cuenta del promotor no debidamente garantizada, y siendo la Ley 57/1968 una norma imperativa, cuya finalidad protectora del comprador ha sido remarcada por la jurisprudencia (p.ej., sentencia 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio, y sentencia 503/2018, de 19 de septiembre ), ha de entenderse que incumbía a los compradores demandantes probar la realidad de esos ingresos en la entidad demandada, así como que la construcción no había llegado a buen fin, mientras que, por el contrario, incumbía al banco probar que actuó con la diligencia debida para quedar exonerado de dicha responsabilidad. (...).

5.ª) En este punto la Ley 57/1968 no puede ser más clara, pues la condición 2.ª de su art. 1 establece la responsabilidad del banco por aceptar ingresos 'sin exigir la garantía a que se refiere la condición anterior', y esta condición anterior, la 1.ª, impone a su vez, para la garantía en su modalidad de seguro, que se otorgue por 'Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros' y, para la garantía en forma de aval solidario, que se preste 'por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros', condiciones que no se ha probado reuniera la entidad 'Swiss Financial Corporation Ltd' mencionada en el contrato y que ni siquiera consta que existiera.

6.ª) En tales circunstancias, la sentencia recurrida atribuyó indebidamente a los compradores las consecuencias de la falta de prueba de la realidad y validez del contrato de afianzamiento colectivo, pues dicha prueba incumbía al banco por ser una condición de la que dependía que pudiera aceptar ingresos de los compradores sin asumir ninguna responsabilidad (...).

Como se ha dicho, conforme a la jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 733/2015 , a falta de garantía (aval o seguro) es aplicable la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 , en cuya virtud las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Esta responsabilidad legal se funda en que las entidades de crédito depositarias de cantidades anticipadas por los compradores de viviendas en construcción deben colaborar activamente con el promotor, sobre el que pesa el deber de garantía, a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales. La sentencia 102/2018, de 28 de febrero (citada por la más reciente 503/2018, de 19 de septiembre) en la que se sintetiza el cuerpo de doctrina aplicable al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 , se remite a la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, al objeto de reiterar al respecto lo siguiente: 'La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

La responsabilidad legal de la entidad de crédito como depositaria no depende de que los ingresos se hagan en una cuenta especial o en otra del promotor, sino de que, por realizarse en la misma entidad, no puedan escapar a su control. Remitiéndose a la sentencia 459/2017, de 18 de julio, la 102/2018 reiteró a este respecto lo siguiente: '[...] es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.

En conclusión, la jurisprudencia insiste en la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida y los hechos que resultan de los autos, se desestima el motivo referido en el anterior fundamento de derecho, y en este sentido se acepta lo razonado en instancia.

Y ello es así, ya que en el contrato de compraventa y de opción de compra, de fechas respectivas, 27/12/05 y 30/6/05, se estableció la forma de pago, indicándose que la transferencia se debía realizar a la entidad Herrada del Tollo, S.L., CAM, número de cuenta NUM003 . En las transferencias efectuadas en fechas 27/7/05, 16/8/05 y 28/9/05, por parte de Doña Dionisio y como beneficiaria la entidad Herrada del Tollo, S.L., en el apartado observaciones consta ' DIRECCION000 NUM000 , Jumilla, y en otras dos transferencias la anotación anterior con el añadido NUM001 DIRECCION001 . Las cantidades transferidas, por el importe total de 28.819 €, fueron ingresadas en cuenta ordinaria de la entidad demandada, no exigiendo ésta la apertura de cuenta especial ni el otorgamiento de aval, omisión esta que determina la responsabilidad de la entidad demandada, ya que ésta pudo tener conocimiento, con una actitud diligente, de que los ingresos se referían a la compra de vivienda.

La entidad demandada alude en el recurso de apelación a la existencia de una póliza de afianzamiento otorgada por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana a favor de la mercantil Herrada del Tollo, S.L., sin embargo a este afianzamiento no se hizo mención en el escrito de contestación a la demanda ni en el escrito de alegaciones formulado a raíz del traslado conferido por la diligencia de ordenación de fecha 4 de septiembre de 2018, con motivo de la diligencia final acordada. Por otra parte, hay que indicar que se desconoce si el afianzamiento referido garantiza la cantidad entregada por la actora, y ello, teniendo en consideración el hecho de que en el contrato de compraventa de 27/12/2005 y de opción de compra de 30/6/2005, no se hizo mención a que las cantidades entregadas a cuenta del precio quedaban garantizadas por la póliza de afianzamiento otorgada por la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, con la circunstancia, además, de que en el procedimiento ordinario nº 535/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante, relativo también a una compra de vivienda a la entidad Herrada del Tollo, S.L., en la DIRECCION001 , tampoco se hizo mención a la existencia del afianzamiento antes referido.



QUINTO.- El último motivo se refiere a los intereses, y en concreto al dies a quo. Que solo se deben los intereses desde la reclamación extrajudicial o judicial al Banco; que en el presente caso la reclamación extrajudicial es de fecha 19 de enero de 2016. Se alega la doctrina del retraso desleal, pues la actora esperó hasta el año 2016 para reclamar extrajudicialmente a la entidad bancaria; que la responsabilidad de la entidad bancaria no va ligada a la solvencia de la entidad mercantil promotora y que la acción contra la entidad bancaria es independiente de cualquier acción contra el promotor. En definitiva, se sostiene que el pago de los intereses debe ser desde la fecha de la reclamación extrajudicial o judicial.

En relación con el anterior motivo la sentencia recurrida indica "Pues bien, queda claro que el dies a quo ha de ser, con carácter general, el del primer pago, que en el caso de este pleito es el 27/07/2005.

Por otra parte, teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior, no cabe considerar la existencia de retraso desleal.

Con la documental examinada se aprecia que no se inicia la liquidación de la mercantil promotora hasta octubre de 2014. Igualmente, la primera reclamación extrajudicial de la actora a la demandada fue en fecha 19 de enero de 2016.

Ese periodo de tiempo no puede considerarse como un retraso desleal pues solo después de la liquidación de la mercantil se puede llegar a saber si el crédito de la actora puede ser satisfecho o no, amén de que ha de considerarse un periodo prudencial de tiempo para recibir el correspondiente asesoramiento jurídico que se hace necesario para realizar una reclamación de estas características, así como el que media hasta presentar la demanda, que había que documentar ampliamente.

Así pues se ha de estimar también la pretensión relativa a los intereses, con la consiguiente estimación de la demanda".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sec. 1ª, de fecha 14 de mayo de 2018 , refiere "En relación al día inicial de cómputo de estos intereses, estamos ante un problema en el que, si se examina la diferente jurisprudencia existente al respecto, es fácil de apreciar la existencia de diferencias en relación al momento de devengo, la mayor parte de las veces derivadas de las diferencias en lo pedido en la propia demanda por los respectivos actores, aspecto éste que condiciona el alcance de la resolución. Por ello es preciso acudir a las reglas generales para determinar el momento inicial de cómputo de los intereses por las cantidades entregadas a cuenta.

7.4.- La determinación de dicho día inicial, como reiteradamente hemos venido estableciendo (por todas la ya citada SAP Murcia de 20 de marzo de 2017), debe de ponerse en relación con la propia finalidad de la Ley 57/1968 que no es otra que la de garantizar a los compradores la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en el supuesto de que la construcción no se lleve a cabo, tal como se establece en la propia Exposición de Motivos de la citada ley. Ello implica que las referencias que se contienen en el artículo 1 de dicha norma deben interpretarse en un sentido favorable al comprador a los efectos de que éste recupere íntegramente las cantidades entregadas a cuenta, lo que implica la inclusión dentro de dichas cantidades de la posible depreciación de las mismas como consecuencia del paso del tiempo desde el contrato de compraventa y el pago anticipado a cuenta de precio final de la construcción y el momento de la devolución, de forma que la integridad del comprador queda garantizada con el pago de los intereses legales a computar desde la fecha de la entrega de tales cantidades. Fijar otra fecha diferente supondría vaciar de contenido el fundamento de esta ley e impedir que el comprador - consumidor pueda recuperar íntegramente las cantidades entregadas a cuenta debidamente actualizadas.

7.5.- Lo anterior supone fijar como día inicial de cómputo de los intereses la fecha de los respectivos ingresos llevados a cabo de cada una de las cantidades. Así se viene estableciendo en la jurisprudencia, pudiéndose citar a tal efecto la STS de 17 de marzo de 2016 cuando señala que '... suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso...'. Este criterio también es seguido por esta Audiencia Provincial pudiéndose citar al efecto las SSAP Murcia (5ª) de 31 de enero de 2012, '...han de ser los intereses legales vigentes desde las fechas de las entregas de las cantidades anticipadas a la parte vendedora...' o la de 23 de mayo de 2016 (1ª): '... exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales...'. La conclusión anterior es lógica pues no nos encontramos ante un supuesto ordinario de mora por incumplimiento de una de las partes del contrato, lo que implicaría la aplicación de las previsiones de los artículos 1100 y 1108 CC, sino ante una previsión específica para este tipo de contratos y cantidades entregadas a cuenta, fijada en una ley especial de carácter marcadamente tuitiva para los compradores y que por ello viene a establecer una previsión especial que prevalece sobre las normas generales del Código Civil en materia de mora por incumplimiento.

7.7.- En relación al retraso desleal existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial totalmente consolidado. Como señala la STS de 24 de febrero de 2017 ' En la sentencia 163/2015, de 1 de abril dijimos que: «(E)l retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, num. 399/2012)'. Por tanto los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, exigencia esta que en el ámbito contractual encuentra apoyo en el artículo 1258 Código Civil y viene a configurar un ámbito ético en el ejercicio del derecho por sus titulares".

La STS de 21/2/2019 indica "procede estimar la demanda y condenar al banco demandado a devolver (...) más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de su respectivo pago ('los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', p.ej. sentencia 420/2017, de 4 de julio ) y 'hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, conforme a lo previsto en la normativa aplicable tras la modificación introducida por la d. adicional 1.ª c) LOE )' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, reiterando lo acordado por sentencia 142/2016, de 9 de marzo en cuanto al régimen aplicable en materia de intereses)".

De acuerdo con las resoluciones judiciales antes citadas se desestima lo alegado en cuanto al interés a que ha sido condenada la entidad demandada, aceptándose, pues, lo referido en instancia, pues, en efecto, la fecha de devengo del interés legal es desde la fecha en que se hicieron los ingresos.

Tampoco es de aplicación la doctrina del retraso desleal, pues no existen actos de la actora de los que se puedan afirmar que se creara la apariencia o creencia en la entidad demandada de que no se iba a ejercitar reclamación contra la misma.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación de la Doña Dionisio .



SEXTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña Catalina Abril Ortega, en nombre y representación de la entidad BANCO SABADELL, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Sr. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla, en fecha 5 de octubre de 2018, en los autos de procedimiento ordinario nº 157/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Dése al depósito el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.