Sentencia CIVIL Nº 237/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 11208/2018 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
Tlf.: . Fax:
N.I.G. 4109142C20170033611
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 11208/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1022/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE SEVILLA
Negociado: 3C
Apelante: Esteban
Procurador: ROCIO OLIVARES GONZALEZ
Abogado: ANA LAURA LOPEZ DE LA PALMA
Apelado: Vanesa
Procurador: MANUEL JOSE ONRUBIA BATURONE
Abogado: MIGUEL ANGEL ALVAREZ AVILA
S E N T E N C I A Nº 237
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRÉS PALACIOS MARTINEZ
DON. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla a 23 de Junio de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre medidas unión de hecho
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dña. Vanesa
, representada por el Procurador D. Manuel José Onrubia Baturone que en el recurso es parte apelada contra D.
Esteban representado por la Procuradora Dña. Rocío Olivares González que en el recurso es parte apelante,
y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 03 de mayo de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' 1.- PATRIA POTESTAD La patria potestad se atribuye y se ejercerá exclusivamente por la madre.

2.GUARDA Y CUSTODIA Se atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre.

3. PENSIÓN DE ALIMENTOS Se establece la pensión de alimentos en 150 € mensuales a cargo del padre , -, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar.

Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.

Los gastos actuales de guarderías del menor correrán a cargo del padre.

4.-RÉGIMEN DE COMUNICACIONES Y ESTANCIAS .

Se deja en suspenso, sin perjuicio al acuerdo al quelleguen los progenitores. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER, en sustitución de D.

CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ por fallecimiento de éste último.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento iniciado por demanda formulada por doña Vanesa frente a don Esteban para el establecimiento de las medidas necesarias en orden a la atribución de la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas con el otro progenitor y derecho a alimentos respecto del menor María (nacida el NUM000 de 2013), estimó la solicitud del demandante y en lo que respecto de este recurso de apelación resulta relevante adoptó las siguientes decisiones: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, Sra. Vanesa , ejercitándose por la misma y con carácter exclusivo la patria potestad.

2.- No se concede a favor del padre ningún régimen de vistas.

3.- Se establece la pensión de alimentos en 150 € mensuales a cargo del padre, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.// Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar.

Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.// Los gastos actuales de guarderías del menor correrán a cargo del padre.



SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de instancia en el presente procedimiento, se alza la representación procesal del demandado en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta a los pronunciamientos anteriormente enunciados.



TERCERO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria a referida al régimen de convivencia establecido en la sentencia que atribuye el ejerccio de la patria potestad y la guarda y custodia de la menor a favor de la madre y sin régimen de visitas a favor del padre; conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de tal medida, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los precitados menores a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 103.1, 154, 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos.

Asimismo, el régimen de estancias, comunicación y visitas se configura como un complejo derecho-deber, cuya finalidad no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino la de proteger los derechos e intereses de los menores, exigiendo estos últimos unos contactos lo mas racionalmente posibles con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones que deben propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto pero articulándose las mismas en atención las circunstancias concurrentes y muy especialmente las que resulten mas beneficiosas para los precitados menores de acuerdo con el principio del 'favor filii', estimándose que las posibles limitaciones o restricciones a tal derecho han de tener alcance y carácter excepcional. Así las cosas, tras el análisis de la prueba practicada, este tribunal considera adecuado el superior interés del menor el régimen de ejercicio de la patria potestad y guardia y custodia a favor de la madre, pero sin embargo no paraece ajustado al supremo interés de la menor que se le prive de cualquier comunicación con su padre, por ello y atención a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, singularmente el tiempo transcurrido sin que el padre haya tenido contacto con su hija por voluntad propia, resulta procedente establecer un régimen de visitas restringido y sin pernocta, así el padre podrá estar con su hija sábados alternos desde las doce a las diecinueve horas y miércoles alternos y en distinta semana que el sábado desde la salida del colegio hasta las veinte horas, sin perjuicio de que tal régimen se amplíe o restrinja aún más dependiendo del desarrollo y evolución del mismo.



CUARTO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión de alimentos fijada a favor de los menores de referencia y cuyo aumento expresamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica.

Aún cuando no obran datos sobre la capacidad económica del padre y éste tampoco aportó en primera instancia dada su situación de rebeldía datos relativos a sus ingresos económicos o falta de ellos, ni tampoco lo hace a la interposición del recurso de apelación, dado que no solicitó el recibimiento a prueba, lo cierto es que según reiterada jurisprudencia ' se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015), que continua afirmando que 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante', siendo criterio de este tribunal que 150€ mensuales se corresponde con el referido mínimo vital.



QUINTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla con fecha tres de mayo de 2018, que se revoca en el único aspecto de fijar el régimen de comunicaciones del padre respecto de su hija María , en los siguientes términos: El padre podrá estar con su hija sábados alternos desde las doce a las diecinueve horas y miércoles alternos y en distinta semana que el sábado desde la salida del colegio hasta las veinte horas.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-1120818 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.