Sentencia CIVIL Nº 237/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 161/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00237/2022

Modelo: N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 -3

-

Teléfono:985968737 Fax:985968740

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ARM

N.I.G.33051 41 1 2019 0000889

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000161 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000743 /2019

Recurrente: Rosaura

Procurador: BLANCA MOUTAS CIMADEVILLA

Abogado: BELEN FERNANDEZ MARTINEZ

Recurrido: Emiliano Procurador: ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ

Abogado: LYDIA MARIA GARCIA ALVAREZ

Número 237

En la ciudad de Oviedo (Asturias), a diez de Junio del año dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Don Javier Alonso Alonso y Don Jose Manuel Raposo Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación nº 161/22, en autos de juicio divisorio nº 743/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000, promovido porDOÑA Rosaura, demandada en primera instancia, contra DON Emiliano, demandante en primera instancia, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Manuel Raposo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Único de Pravia se dictó sentencia con fecha doce de Enero del año dos mil veintidós, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente las propuestas de inclusión y exclusión formuladas por don Emiliano y doña Rosaura en relación a la formación de inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes, debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales de los litigantes es el que figura en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto, debiendo proceder a la liquidación de la referida sociedad conforme a lo dispuesto en los Artículos 810 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000; todo ello sin hacer expresa condena en costas. Activo según lo dispuesto en el Artículo 1397 del Código Civil: 1). Importe de 47.658'75 euros correspondientes a las cuotas del préstamo hipotecario sobre la vivienda privativa de don Emiliano sita en CALLE000, NUM000', de Oviedo, sufragadas con fondos gananciales durante la vigencia de la sociedad de gananciales; 2). Vehículo Opel Astra, matrícula ....-LHX, adquirido por la sociedad de gananciales en fecha 20 de Diciembre de 2015; 3). Importe de 14.758'68 € correspondiente al saldo, a fecha 3 de Mayo de 2019, de la cuenta corriente número NUM001 de la entidad Banco Sabadell; 4). Importe de 100'42 euros correspondientes al saldo de la cuenta número NUM002 de la entidad Banco Sabadell; 5). Importe de 3'37 euros correspondientes a réditos por el referido dinero privativo, que sí han de ser incluidos del saldo de la cuenta número NUM003 de la entidad Banco Sabadell; 6). Importe de 9.640'64 euros correspondientes a la cuenta de depósito número NUM004 de la entidad Banco de Sabadell, S.A.; 7). Importe de 334'56 euros correspondiente al prorrateo de la devolución del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al actor correspondiente al ejercicio de 2019; pasivo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 1.398 del Código Civil: 1). Importe de 9.777'29 euros correspondientes a las cuotas del préstamo para la adquisición del vehículo Opel Astra matricula ....-LHX sufragadas con dinero privativo del actor; 2). Importe de 1.390 euros abonados con dinero privativo de la demandada para gastos de la boda. No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, en tanto que la parte demandante se opuso al recurso y también formuló impugnación, apelación e impugnación de las que se dio el preceptivo traslado. Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se sustanció el recurso, señalándose para la deliberación y fallo el día ocho de Junio del año dos mil veintidós.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda relata, en síntesis, que don Emiliano y doña Rosaura estaban casados bajo el régimen de gananciales; que el día 15.1.19 doña Rosaura presentó demanda de divorcio con petición de medidas provisionales coetáneas que fueron adoptadas por auto de 3.5.19; que en el activo del inventario ganancial han de incluirse las cuotas hipotecarias relativas al piso privativo de don Emiliano abonadas con dinero ganancial desde la fecha de celebración del matrimonio, 12.10.12, hasta el auto de 3.5.19; el vehículo Opel adquirido por la sociedad de gananciales el día 20.12.15 con valor a determinar en la fase de liquidación; el saldo de la cuenta terminada en NUM001 por importe de 14.831'88 € a fecha 3.5.19; la suma de 9.640'64 € procedentes de la cuenta terminada en NUM004; y en el pasivo han de incluirse las cuotas del préstamo del vehículo abonadas desde el día 3.5.19 hasta el día 20.11.20, en que se extinguió el préstamo. La demanda prosigue con los fundamentos de derecho y termina suplicando la formación de inventario de la sociedad de gananciales, con traslado a la parte contraria de la propuesta formulada a fin de llegar a un acuerdo.

SEGUNDO.-Con asistencia de ambas partes se celebró comparecencia en la que se acordó incluir en el activo las cuotas hipotecarias pagadas sobre la vivienda privativa del actor, quedando por determinar el número de cuotas a incluir, el vehículo Opel Astra, la cuenta del punto 4º de la propuesta del actor con discrepancia sobre el saldo y la cuenta del punto 5º de dicha propuesta con discrepancia sobre el saldo; la demandada propuso incluir en el activo 81 cuotas pagadas a la comunidad de propietarios en relación al piso privativo del actor, cuotas de IBI en relación con la misma vivienda, gastos de suministro de ese inmueble, inversiones en la misma vivienda por importe de 1.323'50 €, 3 % del valor de la vivienda en concepto de ajuar doméstico, cuotas del préstamo del vehículo por importe de 471'58 €, seguro del coche por importe de 284'18 €, reparación del vehículo por importe de 479'99 €, cuenta terminada en NUM005, devoluciones tributarias a percibir por el demandante y la suma dispuesta de 2.377'22 € siendo dinero ganancial, y a todo ello se opuso el actor. Éste propone incluir en el pasivo las cuotas del préstamo para adquirir el vehículo, a lo que se opone la demandada. Ésta propone incluir la nómina de doña Rosaura, por importe de 1.589'30 €, ingresada en la cuenta ganancial el día 31.5.20 y los gastos de boda abonados con dinero privativo de la demandada, a lo que se opone el contrario. Ante las discrepancias, y tras celebrarse vista, se dictó sentencia en la que, en parte, se acogieron las pretensiones de uno y otro contendiente, incorporando el fallo que hemos transcrito líneas atrás.

TERCERO.-La demandada no se conforma y formula apelación combatiendo la exclusión del activo de lo gastado en cuotas de comunidad, 'I.B.I.', suministros y seguro de hogar de la vivienda privativa del actor, la exclusión del ajuar del mismo inmueble, la exclusión del importe de 471'58 € por pago de cuotas del préstamo para adquirir el vehículo Opel Astra y la inclusión en el pasivo de las cuotas de ese préstamo abonadas por el actor; también combate la exclusión del activo de lo abonado por el seguro del Opel y por su reparación, y la exclusión de la cuenta terminada en NUM005, del saldo de la cuenta terminada en NUM003, de la cuenta de valores terminada en NUM006, del depósito terminado en NUM004 y de las disposiciones unilaterales de dinero ganancial. El actor se opone al recurso alegando que no procede incluir en el activo lo gastado en cuotas de la comunidad, 'IBI' y seguro de hogar del piso privativo pues siempre sirvió a la unidad familiar y nunca estuvo arrendado a un tercero; que tampoco procede la inclusión de 1.991'66 € por suministros pues en esta vivienda sólo se hicieron reparaciones por desgastes ocasionados por el uso y nunca mejoras; que tampoco es correcto valorar el ajuar de este inmueble en el 3 % de su valor porque el piso ya estaba amueblado antes de la boda y no es cierto que se amueblase con los regalos nupciales; que el coche es ganancial y las cuotas de su préstamo abonadas tras el auto de medidas provisionales es un pasivo de la sociedad de gananciales; que el seguro fue un gasto con dinero común vigente la sociedad conyugal al igual que las reparaciones del automóvil; que las cuentas terminadas en NUM005 y NUM007 están canceladas y no son inventariables; que respecto a la cuenta terminada en NUM002 ya se incluye en el activo con un saldo de 100'42 €; que la cuenta terminada en NUM003 es privativa si bien son gananciales los intereses por importe de 3'37 €; que respecto a la cuenta de valores terminada en NUM006 no hay movimientos de Bolsa desde 2016 y ya no existen valores; que el saldo de la cuenta terminada en NUM004 era privativo del actor y solo es ganancial su incremento por importe de 9.640'64 €; que las disposiciones unilaterales en la cuenta terminada en NUM001 lo fueron en beneficio de la sociedad de gananciales; y que las cuotas abonadas por el actor desde el auto de 3.5.19, para financiar un bien que es común, es un pasivo de la sociedad de gananciales. Al mismo tiempo, el demandante impugna la sentencia en lo referido a las cuotas hipotecarias indicando que solo deben hacerse constar en el inventario 79 cuotas, correspondiendo a la fase de liquidación su cuantificación, extremo al que se opone la parte contraria.

CUARTO.-Fijados así los términos del debate, hemos de analizar los distintos motivos de apelación según el orden en que aparecen en el recurso. La recurrente alega que deben incluirse en el activo de la sociedad de gananciales, como créditos a favor de ésta y en contra de su contrario, lo abonado con dinero común por los conceptos de cuotas de la comunidad de propietarios, 'I.B.I.', seguro de hogar y suministros (agua, luz, gas y teléfono), concernientes a la vivienda sita en Oviedo, C/ CALLE000, nº NUM000', que no se discute que es un inmueble privativo del actor, pues la escritura obrante en autos demuestra que fue comprado por él antes de contraer matrimonio. La inclusión en el inventario que se pide concierne a lo gastado por dichos conceptos desde Abril de 2016 hasta el día 3.5.19, fecha de la disolución del régimen económico matrimonial, porque, si bien antes de Abril de 2016 este piso fue la vivienda familiar, con posterioridad el matrimonio pasó a vivir en DIRECCION001, en la CALLE001, nº NUM008, y, desde ese momento, sostiene la demandada que ni los cónyuges ni el hijo disfrutaron del piso de Oviedo. El actor se opone alegando que, desde el traslado a DIRECCION001, este piso se usó como segunda residencia de fin de semana y siguió sirviendo a la unidad familiar, pues nunca se arrendó ni ocupó por terceros. La sentencia de instancia excluyó del inventario las cuotas de 'IBI' y comunidad, y las primas del seguro de hogar, por considerar que son gastos privativos y no se acreditó que haya cargos en la cuenta común relacionados con estos conceptos. También excluyó los gastos en suministros pues, si bien los consideró gananciales, tampoco en esta ocasión estimó correctamente acreditado que haya cargos en la cuenta común vinculados a estos conceptos. Pues bien, hay que recordar que son a cargo de la sociedad de gananciales los gastos originados por el sostenimiento de la familia y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias familiares (cfr. Art. 1.362, apdo. 1º, CC). Dicho esto, hemos de partir de que ambas partes reconocen que el piso de Oviedo, desde que dejó de ser el hogar familiar, nunca se arrendó ni fue ocupado por terceros. A ello debemos unir el dato de los movimientos de la cuenta común en el Banco Sabadell, acabada en el número NUM012, en cuyos extractos podemos observar que, aunque en Abril de 2016 la familia se haya trasladado a vivir a DIRECCION001, lo cierto es que siguió haciendo gastos en Oviedo, en los años 2016, 2017, 2018 y 2019, en diversos establecimientos como 'El Corte Inglés', tiendas de ropa, librerías, farmacias, peluquerías, supermercados, etc., gastos que alternan con los realizados en DIRECCION001. Los hechos anteriores nos permiten presumir, razonablemente, que, tal como afirma el actor, la vivienda de la capital continuó sirviendo a los intereses de la familia, siendo ocupada cuando esporádicamente se necesitó, y la falta de continuidad en el uso es lo que justifica la disminución en el importe de los consumos. En consecuencia, estas partidas, por estar vinculadas a un inmueble que, pese a ser del esposo, permaneció al servicio del grupo familiar, están correctamente excluidas del inventario, aunque no sea exactamente por los motivos que señala la sentencia, debiendo desestimarse la apelación en este punto.

QUINTO.-La recurrente considera que debe incluirse en el activo ganancial el ajuar de la vivienda privativa, que valora en un 3 % del valor del inmueble, porque existía cuando se disolvió el consorcio conyugal y debe operar la presunción legal de ganancialidad, no existiendo prueba de que hubiese sido adquirido con dinero privativo. El recurrido se opone afirmando que el piso de Oviedo, en que vivía don Emiliano antes de casarse, ya estaba amueblado en su mayor parte antes de que éste contrajese matrimonio y resulta injustificado asignar al mobiliario el indicado valor. La sentencia consideró que era la demandada quien debía probar que el ajuar era ganancial y, como estimó que no lo acreditó, excluyó esta partida del inventario. Dos son los preceptos que hacen al caso. Por un lado, el Art. 1361 CC, que dice: 'Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges'. Y, por otro, el Art. 1346 CC, en cuyos apartados 1º y 3º, se expresa que 'son bienes privativos de cada uno de los cónyuges los bienes, animales y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad' y 'los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos', respectivamente. Antes de contraer matrimonio don Emiliano vivía y trabajaba en Oviedo como funcionario del Principado de Asturias, datos no controvertidos. El día 26.1.06, seis años antes de casarse, compró el piso sito en la CALLE000. No hay indicio de que lo hubiera hecho para arrendar a terceros o como inversión para conservarlo y revenderlo en el futuro. La cuenta que él usaba de soltero muestra movimientos con compras domésticas en Oviedo. De ello se deduce que la adquisición del inmueble se hizo para habitarlo y que el actor llevaba tiempo viviendo en él cuando contrajo matrimonio y esta vivienda se convirtió en el domicilio familiar. Esto implica que el piso ya estaba suficientemente amueblado y equipado, pues no es posible vivir en uno completamente vacío, habiendo sido costeado todo ello por el Sr. Emiliano con su propio dinero. Los documentos manuscritos de ' DIRECCION002', datados los días 14.2.06 y 20.4.06, fueron excluidos como prueba en el acto del juicio (vid. minutos NUM009 y siguientes). Pero contamos con los correos electrónicos de fechas 28.4.21, 30.4.21 y 2.5.21, junto con la factura de ' DIRECCION003', de fecha 4.5.21, a nombre del demandante, de los que se desprende que don Emiliano le envió a doña Rosaura una cuna y un armario, comprados por la madre de ella, a cambio de la entrega de una cama que se reconoce que es propiedad del actor. Todos los datos anteriores bastan para la destrucción de la presunción de ganancialidad y, tratándose de un ajuar privativo, no ha lugar a su inclusión en el activo ganancial, siendo correcta la exclusión del inventario que se hace en la recurrida. También en este punto se desestima la apelación.

SEXTO.-La Sra. Rosaura considera que han de incluirse en el activo, y en contra del demandante, las cuotas del préstamo concertado para adquirir el vehículo ganancial, Opel Astra, comprado el día 20.12.15, y, más en concreto, las cuotas satisfechas en Abril y Mayo de 2019, por importe total de 471'58 €, que fueron abonadas con dinero común, cuando su contrario, según dice, ya se había atribuido la propiedad y uso de dicho vehículo, en exclusiva. El actor se opone y alega que no es cierta la apropiación que se le achaca y que el uso del coche siempre estuvo vinculado, tras fijar la residencia en DIRECCION001, a la necesidad de ir a trabajar a Oviedo. La sentencia de instancia considera que la suma de 471'58 € se refiere a un préstamo para financiar la compra de un coche privativo, un Seat, por doña Rosaura, y que ese importe fue satisfecho con dinero privativo de ella, por lo que esta partida no puede incluirse en el inventario. Sobre esta cuestión hemos de citar el Art. 1347.3º CC que establece: 'Son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', así como el Art. 1362.2º CC que establece: 'Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. El juez de instancia es obvio que equivoca los términos. Estas dos cuotas de préstamo que se pretenden inventariar no están referidas al Seat Arona comprado por doña Rosaura sino al Opel Astra. Así consta en el acta de formación de inventario de fecha 22.7.20 y en las propuestas hechas por la parte demandada en sus escritos de fechas 23.7.20 y 27.12.21. No existe prueba alguna de ánimo apropiatorio por parte de don Emiliano, que en el mencionado acta de inventario reconoció el carácter ganancial del Opel. El uso de este automóvil por él y la compra de otro por doña Rosaura sólo están motivados por la interrupción de la vida en común y la imposibilidad, haciendo vidas separadas, de que ambos pudiesen usar simultáneamente el mismo vehículo. Por consiguiente, estamos ante dos cuotas de un préstamo ganancial que han sido abonadas con dinero común, lo que no genera crédito alguno a favor del consorcio conyugal y en contra del actor. Aunque por motivos distintos a los señalados por la sentencia, esta partida también está correctamente excluida del inventario y la apelación debe fracasar también en este punto.

SÉPTIMO.-La demandada considera que debe incluirse en el activo ganancial, como crédito a favor del consorcio conyugal y en contra del demandante, la parte proporcional de la prima del seguro del Opel, por importe de 852'56 €, abonada el día 14.8.18, constante matrimonio, referida al periodo comprendido entre el día 1.4.19 y el día 14.8.19, lo que supone un importe de 284'18 €. La justificación que se agita para esto es la misma que en el caso anterior, es decir, que el accionante se apropió del coche desde Abril de 2019 en adelante, antes de la disolución del régimen económico matrimonial. El Sr. Emiliano se opone alegando que el pago de la prima se efectuó vigente la sociedad de gananciales y se trata de un gasto común. En relación con esta cuestión se reitera la cita del Art. 1362.2º CC (ganancialidad de los gastos por tenencia y disfrute de un bien común). La sentencia de instancia estima que, respecto al cargo de 852'56 € que aparece en la cuenta común, la parte demandada no acreditó que esté relacionado con el vehículo Opel Astra, por lo que excluyó este crédito del inventario. Esta conclusión no se puede compartir. En la cuenta corriente del matrimonio acabada en NUM012, como vemos en los extractos, aparecen cargos de 'Línea Directa Aseguradora, S.A.', que, como es notorio, se publicita como aseguradora de vehículos, en fechas 16.8.16, 16.8.17 y 14.8.18, este último por importe de 852'56 €. En estas fechas no hay indicio de que los esposos tuviesen otro automóvil que el mencionado Opel, por lo que resulta evidente que esos cargos se refieren a la prima de seguro de este coche. Además, en los documentos de la averiguación patrimonial aparece 'Línea Directa Aseguradora' como compañía que asegura el coche Opel Astra Sports Tourer, matrícula ....-DZY. Este gasto está vinculado, por tanto, a la tenencia y disfrute de un bien común, por lo que ha de reputarse ganancial. No puede aceptarse que parte de este gasto no sea común en base a una supuesta apropiación del automóvil, de lo que, como dijimos, no existe cumplida prueba. Ni siquiera el hecho de que el actor en 2019, después de disolverse el consorcio conyugal, haya domiciliado el pago del recibo en una cuenta privativa, sirve para certificar esa voluntad apropiatoria, pues este hecho puede obedecer a asegurar el puntual abono del seguro, no garantizado tras la ruptura matrimonial al dejar de estar operativa como fuente de ingresos comunes la cuenta del matrimonio, en que estaban domiciliadas las primas. En conclusión, esta partida también debe quedar excluida del inventario aunque por motivos distintos de los señalados en la sentencia. La apelación también se desestima en este punto.

OCTAVO.-El recurso prosigue alegando que la cantidad de 479'99 €, abonada a la compañía ' DIRECCION004.' el día 30.4.19, vigente el consorcio conyugal, es un crédito que ha de incluirse en el activo ganancial y en contra del accionante, pues en ese momento, según se sostiene, el demandante ya se había atribuido, en exclusiva, la propiedad y el uso del vehículo del matrimonio. El recurrido se opone afirmando que el coche es común y es una carga de la sociedad de gananciales costear su mantenimiento. La sentencia de instancia afirma que este gasto es por una prima de seguro y no se ha probado que se relacione con el Opel Astra, por lo que excluyó esta partida del inventario. Nuevamente hay que traer a colación el Art. 1.362.2º CC (ganancialidad por tenencia y disfrute de un bien común). Está claro que la sentencia equivoca los términos. Tal como se concretó en el acta de formación de inventario, este gasto no se refiere a una prima de seguro sino a la reparación del vehículo comprado por el matrimonio. Además, examinados los movimientos de la cuenta común terminada en el nº NUM001, vemos cargos a favor de 'Germotor' en fechas 9.7.15, 12.11.15 y 14.6.16, por diferentes cantidades, los que han de ponerse al lado del cargo discutido, de fecha 30.4.19, por importe de 479'69 €. De ello se deduce, sin esfuerzo, que todos estos pagos se refieren al coche familiar, pues, antes de disolverse el consorcio conyugal, no hay abonos a ninguna otra compañía relacionada con el motor y no consta que los esposos hayan abonado a terceros compras o reparaciones de vehículos. A lo anterior hay que añadir, como ya se razonó, que no hay prueba de que, desde Abril de 2019, don Emiliano se haya hecho con la propiedad exclusiva del Opel, que es la afirmación en que se basa la pretensión de inclusión de este presunto crédito en el activo ganancial. Procede, en consecuencia, estimar bien excluida esta partida del inventario, con el consiguiente fracaso de la apelación en este punto.

NOVENO.-El recurso continúa defendiendo que ha de incluirse en el activo ganancial el saldo de las cuentas del Banco de Sabadell con números terminados en NUM005, NUM010, NUM006 y NUM004, de titularidad del actor, por considerar sus saldos comunes. La cuenta NUM005 al haberse nutrido con los regalos de boda. La cuenta NUM010 porque lo ingresado en ella era dinero ganancial. La cuenta NUM006, de valores, porque los valores comprados desde 2013 a 2017 lo fueron con dinero común y estas acciones han de incluirse en el activo. La cuenta NUM004, que es un depósito privativo, porque sus rendimientos son gananciales y ha de incluirse en el activo el cupón percibido de 32'72 €. El demandante se opone porque la cuenta NUM005 ya se canceló el día 21.10.14, porque la cuenta NUM010 es privativa y ya se acepta que sus intereses son gananciales, porque la cuenta NUM006 no registra movimientos de valores desde 2016 y estos desaparecieron entonces, y porque, respecto a la cuenta NUM004, ya se reconoce que las ganancias de este depósito privativo son comunes. La sentencia de instancia excluyó del inventario la cuenta NUM005 porque no se corresponde con ninguna cuenta del Banco de Sabadell; excluyó la cuenta NUM010 porque no se prueba que su saldo se haya integrado con fondos gananciales, aunque sí incluyó sus intereses, por importe de 3'37 €; excluyó la cuenta NUM006 por no haberse demostrado que las acciones adquiridas lo fueran con fondos comunes, que éstas produjesen réditos y que el dinero privativo invertido en la compra haya generado intereses; y, si bien incluyó la cuenta NUM004, lo hizo sólo por el rendimiento del depósito, en cuantía de 9.640'64 €, excluyendo el cupón de 32'72 euros, por no haberse acreditado su cobro por el actor. En relación con las cuestiones anteriores son de aplicación lo dispuesto en el Art. 1346, apartados 1º y 3º, CC, en los que se expresa que 'son privativos de cada uno de los cónyuges los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad' y 'los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos', y el Art. 1347.2º CC en el que se dice que 'son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bines privativos como los gananciales'.

DÉCIMO.-En lo que respecta a la cuenta NUM005, si bien en la contestación al oficio de 20.9.21 Banco Sabadell afirma que esta cuenta no se corresponde con ninguna de la entidad, en su escrito de 3.3.21 sí reconoce que esta cuenta era del Banco y que se canceló el día 21.10.14, traspasándose su saldo a la cuenta común NUM001, como vemos en el extracto correspondiente. Esta cuenta ya la tenía don Emiliano antes de casarse y, como observamos en sus extractos, se alimentaba de la nómina del titular y de productos financieros suyos. No hay constancia en esta cuenta de ingresos por regalos de boda. Tampoco señala la recurrente cuántos fueron estos, por qué importe, ni el momento de los ingresos. De manera que el hecho de que su saldo se haya agrandado con donativos nupciales hechos a los esposos se queda en una mera afirmación de parte sin sustrato probatorio alguno. Por tanto, siendo una cuenta privativa del actor nutrida con dinero privativo suyo y ya cancelada, es manifiesto que no puede incluirse en el activo ganancial. En lo que respecta a la cuenta NUM010, su extracto de movimientos y el escrito del Banco de 3.3.21 muestran que el saldo de 870 € se constituyó mediante un ingreso en efectivo, sin que se sepa quién lo hizo, pero el hecho de que el titular de la cuenta sea el hijo menor y sólo esté autorizado el padre parece sugerir que fue éste quien realizó tal ingreso. Tampoco se conoce si la procedencia del dinero es privativa o ganancial. En todo caso, el hecho de que el matrimonio haya abierto una cuenta a nombre exclusivamente del niño y que cualquiera de los progenitores haya hecho el ingreso de 870 €, lo que demuestra es la voluntad de ambos padres de donar este dinero al hijo, y la eventualidad de que esta donación se haya hecho con dinero común no genera ningún derecho de reintegro a favor del patrimonio ganancial, como se deduce de lo dispuesto en el Art. 1.363 CC, en su inciso primero. Comoquiera que en el escrito del recurso, véase su pág. 45, se solicita, exclusivamente, la inclusión en el acervo común de este saldo de 870 €, 'con independencia de que el titular sea el hijo menor del matrimonio', no puede accederse a esta petición y debe estimarse correcta su exclusión del inventario.

UNDÉCIMO.-En lo que respecta a la cuenta de valores nº NUM006, sostiene la recurrente que han de incluirse en el activo de la sociedad de gananciales las acciones de 'Amper', 'Ence', 'Endesa', 'Airtificial Intelligence', 'Biosearch', 'Telefónica', 'Indra', 'Liberbank', 'Deoleo' y 'Banco Popular', al haber sido adquiridas entre los años 2013 y 2017, constante la sociedad conyugal, con dinero ganancial. El demandante se opone porque desde el año 2016 no hay movimientos de Bolsa y todos los valores desaparecieron en dicha fecha. La sentencia de instancia excluye esta partida del activo ganancial porque la cuenta de valores es privativa del actor y no se ha probado que la compra de acciones se haya hecho con fondos comunes ni que lo invertido haya generado réditos. Sobre este particular resultan de aplicación los siguientes preceptos del Código Civil: Art. 1346, apdos. 1º y 3º, que expresa que 'son privativos de cada uno de los cónyuges los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad' y 'los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos'; el Art. 1347.2º, que establece que 'son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales'; y el Art.1452, que dice: 'Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimimso lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho'. Pues bien, hay que partir de que esta cuenta de valores es privativa del demandante. Y, una vez repasados todos los movimientos de la cuenta común nº NUM001, vemos que las acciones de 'Endesa', 'Ence' e 'Indra' fueron vendidas y su respectivo importe ingresado en la cuenta ganancial, y que el último cargo por custodia de valores data de 2017, de modo que la ausencia de más cargos de este tipo con posterioridad delata que la cartera de valores quedó completamente liquidada. Así lo atestigua el listado de operaciones de esta cuenta, en que la última está datada en marzo de 2017. En ella también observamos que están vendidas las acciones de 'Amper', 'Telefónica', 'Biosearch', 'Airtificial', 'Deoleo' y 'Liberbank', y que las acciones de 'Banco Popular' están amortizadas. Comoquiera que los Arts. 1394, inciso primero, y 1.397.1º CC sólo permiten incluir en el inventario los bienes existentes en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales y todos los mencionados títulos ya habían sido vendidos o amortizados en dicho momento, no es posible incorporarlos al inventario. Ha de concluirse que la exclusión de esta cuenta de valores y de las acciones que en ella había es correcta. La apelación también se desestima en este punto.

DUODÉCIMO.-La apelante afirma que ha de incluirse en el activo la cuenta de depósito nº NUM004, más en concreto el cupón de 32'72 €, por tratarse de un rendimiento de un bien privativo. El actor se opone porque este depósito, por importe de 30.359'36 €, lo constituyó él antes de iniciarse el consorcio conyugal y, constante matrimonio, se incrementó hasta la suma de 40.000 €, por lo que sólo se ha de incluir en el activo la diferencia, esto es, 9.640'64 €, lo que no es materia discutida. La sentencia de instancia excluyó del activo común el mencionado cupón pues considera que no está acreditado que lo haya percibido el actor. Hay que volver a tener en cuenta que los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales se producen desde la fecha en que se acuerda y que, como ya se dijo, sólo han de comprenderse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. En nuestro caso el abono del cupón litigioso tuvo lugar en Junio de 2019, es decir, en fecha muy próxima a la disolución, por lo que ha de aceptarse que este rendimiento, prácticamente en su totalidad, ya estaba devengado en ese momento, por lo que ha de incluirse en el activo al amparo de lo dispuesto en los Arts. 1.347.2º y 1397.1º CC. De modo que el recurso debe estimarse en este punto.

DÉCIMOTERCERO.-La apelación prosigue indicando que debe incluirse en el activo, a favor del patrimonio ganancial y en contra del actor, la suma total de 2.274'26 €, cantidad extraída de la cuenta común, según se dice, para abonar la renta de un piso alquilado por él, con un importe de 400 € al mes, y para pagar su mobiliario mediante el uso, en el establecimiento 'Ikea', de la tarjeta de crédito de don Emiliano. Éste se opone pues la tarjeta que se le atribuye no es de su titularidad, el gasto no sería ajeno a la sociedad de gananciales y la demandada también habría realizado disposiciones privativas con el dinero común en vísperas de la separación. La sentencia de instancia excluyó esta partida porque considera que no se probó que la tarjeta que se le imputa al actor sea de su titularidad ni se acreditó tampoco quién hizo el reintegro u ordenó las transferencias de 400 €, ni cuál fue su objeto. Lo que aquí se discute son nueve operaciones hechas entre los días 2.1.19 y 30.4.19, es decir, antes de la disolución del consorcio conyugal, que fueron cargadas en la cuenta común terminada en el nº NUM012, y, en consecuencia, fueron costeadas con dinero ganancial. Más en concreto, se trata de un reintegro en cajero automático, por importe de 400 €, y cuatro transferencias por idéntico importe a favor de don Carlos Miguel, que doña Rosaura considera el arrendador, así como cuatro compras con tarjeta hechas en el establecimiento 'Ikea', por importes de 93'99 €, 6'80 €, 163'47 € y 10 €, que la demandada considera adquisición de muebles para la vivienda arrendada. Frente a todo ello, el escrito de oposición al recurso se limita a afirmar que la sentencia de instancia no da por acreditado que la tarjeta con la que se hicieron esas compras sea titularidad del actor, sin negar éste tajantemente haberla utilizado. Y añade que 'tampoco el gasto reclamado de adverso es ajeno a la sociedad de gananciales', lo que viene a ser un reconocimiento tácito de que él realizó dichas disposiciones, añadiendo también que él aportó fondos a la sociedad de gananciales, cuando su cónyuge no trabajaba, que le sufragó sus estudios en Mondragón y que ella también hizo disposiciones privativas con cargo a la cuenta común en vísperas de la separación y don Emiliano no las reclama, consideraciones con las que el demandante trata de justificar o disculpar su conducta, lo que también incide en el reconocimiento tácito de que fue él quien hizo las disposiciones litigiosas. Y no existiendo prueba de que el reintegro, las transferencias y las compras lo hayan sido en provecho de la familia y no en interés particular del Sr. Emiliano, como así parece, ha de estimarse que la sociedad de gananciales tiene un crédito en su contra por el importe de 2.274'26 €, el cual ha de llevarse al activo del inventario. La apelación se estima en este punto.

DÉCIMOCUARTO.-La demandada finaliza su recurso afirmando que han de retirarse del pasivo ganancial las cuotas abonadas para la financiación de la compra del coche del matrimonio, al haber sido abonadas con dinero común y no con dinero privativo del demandante, así como las cuotas abonadas desde la disolución del consorcio conyugal por parte del actor, por el motivo ya reiterado de haberse apropiado del coche desde entonces. El demandante acepta la exclusión de las primeras cuotas pero no de las segundas. La sentencia de instancia consideró que el préstamo se abonó con fondos privativos y lo pagado ha de incluirse en el pasivo ganancial y a favor del demandante. No obstante, del examen de la cuenta común deriva que todas las cuotas del préstamo concertado con la financiera para la compra del coche se han venido cargando en la cuenta ganancial, por lo que no ha lugar a incluir esta partida en el pasivo, cosa que no discute el recurrido, que se limita a reclamar lo abonado con posterioridad a la disolución del consorcio conyugal. Como ya se dijo, hay que estar a la situación existente en el momento de la disolución y estos otros pagos fueron realizados con posterioridad por lo que no son inventariables, sin perjuicio de los abonos que deban hacerse en el momento de la liquidación respeto a aquellas cuotas que, tras la disolución del régimen económico matrimonial, no se hayan cargado en la cuenta común y se demuestre que don Emiliano las abonó con dinero privativo, de conformidad con lo previsto en el Art. 1410 CC en relación con el Art. 1063 del mismo Cuerpo Legal. Por consiguiente, la apelación debe ser estimada en este punto.

DÉCIMOQUINTO.-En el suplico del recurso, véase página 62 del escrito, se solicita la inclusión en el activo ganancial del depósito a plazo 'Ordina'. No se motiva el por qué de esta petición. Esta imposición corresponde al nº de cuenta de 'Liberbank' 0033. NUM011 y fue dada de alta el día 4.1.00 por el Sr. Emiliano. Fue dada de baja el día 11.12.19. Todo ello según consta en el informe emitido por la entidad bancaria en fecha 18.1.21. En consecuencia, estamos ante un depósito privativo, constituido mucho antes de que su titular contrajese matrimonio. La parte demandada no ha demostrado que haya habido aportaciones de dinero común que hubiesen incrementado la imposición a plazo y tampoco ha acreditado los rendimientos económicos que haya podido generar, ni que, en caso de existir, hayan ido a parar a alguna cuenta de titularidad privativa del demandante. Por ello, es correcta la omisión del depósito 'Ordina' en el inventario.

DÉCIMOSEXTO.-En lo que se refiere a la impugnación de la sentencia, el actor la centra en la inclusión en el activo, y en contra de don Emiliano, del crédito por importe de 47.658'75 €, por los abonos hechos con dinero ganancial del préstamo hipotecario que afecta a la vivienda privativa del impugnante, por entender que no se ha tenido en cuenta que los excesos pagados por la 'cláusula suelo' han sido reintegrados por el Banco y que sólo ha de fijarse el número de cuotas satisfechas, debiendo concretarse el importe total del crédito en la fase de liquidación. La demandada se opone pues alega la falta de prueba de dicha devolución. La sentencia de instancia, teniendo en cuenta sólo los pagos del préstamo que figuran en la cuenta común, incluyó en el activo ganancial el referido importe de 47.658'75 €. Pues bien, en la demanda se propuso incluir en el activo las cuotas del préstamo hipotecario, descontando lo reintegrado por la 'cláusula suelo' y en el acta de formación de inventario ambas partes se mostraron de acuerdo en añadir estas cuotas 'si bien quedaría por determinar el número de cuotas a incluir'. En consecuencia, estando de acuerdo ambas partes en incluir las cuotas pero sin precisar su número y, por tanto, su importe, ha de respetarse esta decisión, sin que con posterioridad pueda irse contra lo acordado en el acta de inventario. En la vista ambas partes estuvieron de acuerdo en que se trata de 79 cuotas (vid. minutos 9:56 y siguientes). De modo que basta con incluir en el activo esas cuotas quedando para la fase liquidatoria, prevista en el Art. 810 CC, el concretar su total importe. Por ello, la impugnación debe ser estimada.

DECIMOSÉPTIMO.-En definitiva, el recurso de apelación se estima parcialmente y la impugnación se estima en su integridad. No procede hacer pronunciamiento especial ni sobre las costas del recurso ni sobre las costas de la impugnación (cfr. Art. 398.2 LEC).

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,

Fallo

Que estimando, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rosauracontra la sentencia de fecha 12 de Enero de 2022, dictada, en autos de división de gananciales nº 743/19, por el Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000, y estimando, en su integridad, la impugnación formulada por DON Emilianocontra dicha resolución, ésta, en parte, se revoca. En su lugar,

1). Acordamos modificar el fallo en el punto 1 del 'activo', sustituyendo la mención de la suma de 47.658'75 €, por la de 79 cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda privativa del Sr. Emiliano, sita en la CALLE000, nº NUM000', de Oviedo, satisfechas con fondos gananciales durante la vigencia del consorcio conyugal, debiendo concretarse su cuantía total en trámite de liquidación.

2). Acordamos añadir al activo, como punto nº 8, el cupón de 32'72 € generado por el depósito de la cuenta terminada en el nº NUM004.

3). Acordamos añadir al activo, como punto nº 9, un crédito en contra del Sr. Emiliano, por importe de 2.274'26 €, por disposiciones unilaterales hechas por él con dinero ganancial.

4). Acordamos eliminar del pasivo la partida nº 1, relativa a la suma de 9.777'29 € por cuotas de adquisición del vehículo Opel Astra.

En lo demás confirmamos la sentencia recurrida. Las costas de la apelación y de la impugnación no se imponen a ninguno de los litigantes.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Llévese copia al protocolo de sentencias dejando el original digitalizado.

Notifíquese la presente resolución judicial a las partes haciéndoles saber que las resoluciones definitivas de las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 466 LEC, son susceptibles de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos señalados en los Arts. 469 y siguientes, 477 y siguientes, y Disposición Final 16ª, todos ellos de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días hábilesante este Tribunal constituyendo un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este órganojurisdiccional, abierta en el 'Banco Santander' con el nº 33700000, e indicando el expediente, con cuatro cifras más dos del año, y el tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: Por casación).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-