Sentencia Civil Nº 238/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 332/2002 de 30 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 332/02

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de OURENSE, Sección Segunda, constituida por los Iltmos. Sres. D.

JESUS FRANCISCO CRISTIN PEREZ, Presidente, Dª Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA y D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente.

S E N T E N C I A.-238

En OURENSE, a TREINTA de SEPTIEMBRE de DOS MIL TRES.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA UNO DE LOS DE OURENSE, seguidos con el nº 120/01, Rollo de apelación nº 332/02, en los que aparece, como parte APELANTE, D./Dª. Alejandra , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª LOURDES LORENZO RIBAGORDA y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ, como APELADO-IMPUGNANTE, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 nº NUM000 , OURENSE, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª. RAQUEL CASARES ALONSO, como APELADO, D. Silvio , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D. JOSE ANTONIO ROMA PEREZ y asistido/a por el/la Letrado/a D./Dª ANTONIO VALENCIA y, como APELADO-NO PERSONADO, D. Joaquín , en situación procesal de rebeldía; sobre indemnización por daños y perjuicios y otros extremos. Es MAGISTRADO-PONENTE el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia número UNO DE LOS DE OURENSE se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 20 de junio de 2.002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. López Calvete, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 nº NUM000 contra Alejandra , Joaquín e Silvio en el único sentido de condenar a los demandados Alejandra y Joaquín a que cesen en el uso del patio de luces al que se accede desde la vivienda situada en el piso NUM000 del inmueble situado en el nº NUM000 de la calle PLAZA000 , con desestimación de las demás pretensiones ejercitadas, sin que proceda hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D./Dª. Alejandra recurso de apelación y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción del término para dictar sentencia debido al excesivo número de recursos que se tramitan ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de las impugnaciones deducidas contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense, de fecha 20 de junio de 2002, pasa por fijar de modo exacto qué acción es la ejercitada por la demandante. En ese sentido, de la lectura de la demanda se desprende de modo evidente que la base sobre la que acciona la Comunidad demandante no es otra que la contenida en el artículo 7 de la Ley de propiedad horizontal, en su redacción dada por la Ley de 6 de abril de 1999. Este precepto recoge primeramente la obligación de todo copropietario de no desarrollar en el inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas; para el caso de que contraviniere esa obligación el presidente de la comunidad habrá de requerir al infractor para que cese en aquella conducta, con apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes, en concreto la llamada acción de cesación. Caso de que, a pesar del requerimiento, el vecino en cuestión continuara con las actividades prohibidas, el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él aquella acción, pudiendo incluso adoptarse de resultar estimada la pretensión, además de cuantas medidas cautelares fueran procedentes, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años o si el infractor no fuese el propietario, la extinción definitiva de todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

No se está, en contra de lo sostenido por la sentencia apelada, en el ejercicio de una acción reivindicatoria, de contenido sustancialmente diferente por cuanto lo que ahora se ventila simplemente es la valoración jurídica de una actividad desarrollada por uno de los ocupantes de una vivienda o local sometida al régimen de propiedad horizontal, en cuanto a que la misma pueda ser contraria a lo preceptuado en los estatutos de la comunidad, dañosas para la finca o molestas, insalubres, peligrosas o lícitas.

Supone lo anterior una sustancial alteración de la causa de pedir, en la forma en que ha sido recogida por la sentencia apelada, contraviniendo el contenido del artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil, así como la doctrina jurisprudencial que señala que la alteración de la causa de pedir, estimando una acción diversa de la efectivamente ejercitada, determina la existencia de incongruencia en la resolución judicial (SSTS 31 diciembre 1991 y 8 enero 1992).

SEGUNDO.- .- La lectura de la demanda muestra (antecedente de hecho segundo) que los hechos que permiten a la demandante el ejercicio de la acción se concretan en el cierre de una ventana que comunicaba un pasillo común del inmueble con el patio de luces, la conversión de una ventana de la vivienda que ocupa la demandada en puerta para el acceso al patio de luces, la utilización del patio de luces como extensión de la propia vivienda, guardando en el mismo distintos enseres, la tenencia de un gato y de un perro.

En cuanto a la calificación de una actividad como molesta, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 4 de mayo de 2000, recogiendo las de las audiencias de Barcelona de 25 de febrero de 1998 y las del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1970 y 8 de marzo de 1965, establece que para que pueda considerarse como incardinable en el artículo 7.2 de la Ley de propiedad horizontal determinada actividad será preciso que se dé una actividad en la realización de los actos singulares; en segundo lugar, que la misma sea incómoda, es decir, molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolla la actividad, esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas y, en tercer lugar, que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que exige un daño de gravedad, una afectación de entidad a la pacifica convivencia jurídica lo que obliga a la ponderación en cada caso concreto, teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad, entendiendo asimismo, que en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturbe aquel régimen de estado de hecho que es normal y corriente en las relaciones sociales.

Así las cosas no cabe ninguna duda que las actuaciones de la demandada referentes al cierre de la ventana de acceso al patio, de la apertura de la puerta de acceso al patio desde su vivienda así como la utilización del patio para colocar determinados enseres, caen fuera del ámbito de la acción ejercitada. Podrá, en su caso, ser ejercitada otro tipo de acción para articular idéntica pretensión, pero ninguna duda asoma para declarar esas actuaciones del demandado como ajenas a lo que debe entenderse como actividad molesta o causante de daños al inmueble. Sobre la contravención de los estatutos, nada puede establecerse puesto que la utilización por parte de uno de los comuneros de un elemento común, y así se califica al patio de luces, está autorizada por el artículo 394 del Código civil, sin que se produzca en este caso ni un objetivo perjuicio a la comunidad ni un impedimento al uso por parte de los demás partícipes que, en este caso y como testificalmente se acreditó, es utilizado para tender la ropa, actividad que no obstaculiza el eventual uso del patio por la demandada para la colocación de algún objeto en el mismo.

TERCERO.- Queda por determinar si la posesión de un animal es o no causa del éxito de la acción; debe señalarse, como acertadamente recoge la sentencia apelada, que de la prueba testifical y documental se desprende que el perro no vive en la casa ocupada por la demandada y así resulta tanto del testimonio de Dª Inmaculada como de los documentos que muestran que la anterior no vive en el inmueble al que se contrae la litis y que, además, es la titular del animal referido (certificado de empadronamiento y ficha del animal).

En definitiva, no se ha acreditado la realidad de la realización de una actividad molesta por parte de la demandada en relación con la posesión de un animal, lo que también prohíben los estatutos de la comunidad, lo que determina la desestimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso planteado.

CUARTO.- En materia de costas, la desestimación de la demanda supone la imposición de las de la instancia a la parte demandante; respecto de las devengadas en la alzada, no ha lugar a imponer las que se derivan del recurso de apelación planteado por la demandada, al haber sido estimado el mismo; respecto de las devengadas por el recurso de apelación planteado por la actora, la desestimación del mismo supone la imposición de las costas derivadas del mismo a la propia demandante. Lo anterior de conformidad con los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto, la Audiencia ha dictado el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª LOURDES LORENZO RIBAGORDA, en nombre y representación de D./Dª. Alejandra y desestimando el interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA Mª PEREZ CALVETE, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 NUM000 de OURENSE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA UNO DE LOS DE OURENSE, en autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 120/01, Rollo de apelación nº 332/02, de fecha 20 de junio de 2.002, debemos revocar y revocamos ésta y, en su virtud, desestimando la demanda planteada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 nº NUM000 de OURENSE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA Mª LOPEZ CALVETE, debemos absolver y absolvemos a los demandados Dª Alejandra , D. Joaquín y D. Silvio , representado este último por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO ROMA PEREZ, de las pretensiones en su contra deducidas y, ello y ante la desestimación de la demanda, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en la primera instancia y, respecto de las devengadas en la alzada, no ha lugar a imponer las que se derivan del recurso de apelación planteado por la demandada, al haber sido estimado el mismo y, respecto de las devengadas por el planteado por la actora, la desestimación del mismo supone la imposición de las costas derivadas del mismo a la propia demandante-apelante.

Al notificar esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-JESUS FRANCISCO CRISTIN PEREZ.-Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA.- FERNANDO ALAÑON OLMEDO.-Rubricados.----------