Sentencia Civil Nº 238/2004, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 416/2003 de 20 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00238/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo Apelación Civil 416/03

Autos 91/03

Juzgado: ALMAGRO

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª Mª PILAR ASTRAY CHACÓN

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

SENTENCIA Nº 238

CIUDAD REAL, a 20 de Septiembre de 2004.

La Sala, de la Sección Primera 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, ha examinado y

votado el recurso de apelación admitido a la parte demandada contra la sentencia dictada en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 91/2003, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALMAGRO, a los que ha correspondido el Rollo 416/2003, en los que aparece como parte

apelante DIRECCION000 representada por el

Procurador Dª EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, y asistida por el Letrado D. JUAN HERVAS

MORENO, y como apelados D. Pablo , Dª María Teresa y Dª Victoria representados por el

Procurador Dª PILAR LUISA PLAZA GONZALO, y asistidos por el Letrado D. FEDERICO

CASTEJON MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado 1ª Instancia de Almagro se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Pablo , Dª María Teresa y Dª Victoria , contra la DIRECCION000 de Granátula de Calatrava, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en el punto segundo del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria de 21 de Noviembre de dos mil dos relativo al permiso para la realización de la infraestructura de salida de humos y ventilación, con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas. Asimismo procede la estimación de la excepción de falta de legitimación activa articulada por la parte demandante respecto de la reconvención formulada por la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite pertinente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron oportunas, elevándose los autos a este Tribunal Superior, donde recibidos se formó el correspondiente Rollo y se turnó la Ponencia por su orden, señalándose para la votación y fallo del recurso el día trece del actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal y como queda planteada esta segunda instancia, el tema discutido se reduce a determinar si la negativa de los propietarios de las viviendas a autorizar la instalación de una salida de humos para uno de los locales del edificio es lícita o no, lo que comprende, según expone la Comunidad recurrente, determinar, en primer término, si la autorización para dicha instalación requiere unanimidad o basta la simple mayoría, y, en segundo término, si la oposición de los demandantes incurre en abuso de derecho o en la prohibición de contravenir sus propios actos. Es de reseñar que la Juez de Primera Instancia da contestación únicamente a la primera cuestión, obviando el examen del alegado abuso de derecho y de la teoría de los actos propios, laguna decisoria que habrá de ser colmada ahora por esta Sala.

SEGUNDO.- Como imprescindibles antecedentes fácticos que enmarcan la cuestión debatida, se han ponen de manifiesto los siguientes: 1º El DIRECCION000 de Calatrava está compuesto por dos locales en planta baja y dos viviendas en la planta primera; según el título constitutivo, inscrito en el Registro de la Propiedad, la entrada a las viviendas es absolutamente independiente de los locales, y también en exclusivo uso de las viviendas queda la terraza cubierta; existe también un patio, a la izquierda del edificio, que da a la planta primera, y por el que se accede únicamente a través de una de las viviendas. 2º De los dos locales, uno pertenece a Caja de Madrid, teniendo este local instalación de aire acondicionado y ventilación a través del patio común, no constando la fecha en que se realizó dicha instalación. 3º El otro local pertenece a Don Jose Pedro , careciendo desde su construcción y desde luego desde la compra por parte del actual propietario, de salida de humos. En la actualidad Don Jose Pedro pretende instalar en ese local un bar - mesón, requiriendo para su legalización administrativa dotarle de salida de humos. 4º A tal fin se convocó Junta de propietarios que tuvo lugar el 21 de noviembre del 2.002, a la que asistieron únicamente los propietarios de los locales, quienes votaron a favor de conceder autorización a Don Jose Pedro para realizar la pretendida "instalación de aparatos e infraestructura necesarios en el patio común para la ventilación y extracción de humos y acondicionamiento del local" de su propiedad. Este acuerdo es el impugnado en este proceso, impugnación, que sobre la base de quebrantar la regla de unanimidad impuesta por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, acoge la Juez de Primera Instancia.

TERCERO.- La instalación de salida de humos a través de un elemento común, como en este caso es el patio, es considerada, sin duda, como alteración de aquel elemento, que, conforme a lo previsto en el artículo 17, en relación con los artículos 7 y 12, todos ellos de la Ley de Propiedad Horizontal, necesita de unanimidad máxime, cuando, como en este caso, esa instalación requiere la perforación de muros o del suelo del patio. Así lo ha entendido de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero de 1986, 15 de noviembre de 1986, 16 de marzo de 1987, 26 de marzo de 1990, 30 de julio de 1991, 10 de abril de 1995, 6 de octubre de 1997, 13 de junio de 1998 y 2 de julio del 2.002). El mismo Tribunal Supremo rechaza, de forma categórica, que, por mor de una interpretación basada en una subjetiva apreciación de la realidad social, pueda ser exonerada la norma prohibitiva, pues como declara en su Sentencia de 10 de abril de 1.995, "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas no supone la justificación del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa de las normas y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente, al caso concreto. Contiene sólo una llamada a la profundización en el conocimiento de la realidad social para descubrir mejor el espíritu y finalidad de aquellas, en relación con los demás elementos hermeneúticos". Por ello -concluye- " ni la libertad de empresa, ni la, por otra parte, plausible creación de puestos de trabajo, ni las exigencias que impone el Derecho administrativo que cada vez deja menor campo al desarrollo de la autonomía de la voluntad, pueden justificar la política de hechos consumados o el menosprecio de los concurrentes derechos de los demás que deben ser salvaguardados aún con medidas reparadoras o sustitutorias por muy inoportunas que pasado el tiempo, resulten, pues en esta actuación radica, en gran parte, la esencia del Derecho".

CUARTO.- La invocación que la apelante realiza a la Sentencia de esta Audiencia de 25 de octubre del 2.001, relativa a la instalación de aparatos individuales de aire acondicionado en las viviendas, no es en modo alguno aplicable a este caso, por ser radicalmente distintos los términos de comparación. En efecto, la ratio decidendi de aquella sentencia está en él uso inocuo de un elemento común, pues nos cuidamos de señalar que, en tal caso, se requería que no hubiera daño o perjuicio ni para la Comunidad en su conjunto ni para ningún propietario en particular, así como que no afectara de manera permanente al muro ni supusiera una ocupación sensible del patio o elemento común en que se instalase. No es éste sin embargo el caso que ahora nos ocupa. En efecto, aunque no se ha aportado la memoria completa en la que se han de contener las especificaciones precisas de la instalación que se pretende (consta únicamente un simple plano o dibujo del local, aportado además por los demandados, sin ninguna concreción sobre las dimensiones y demás condiciones de la instalación en cuanto haya de discurrir por el elemento común), es claro que la instalación tiene vocación de permanencia y supone la rotura de la comunicación del local con el patio, quedando, así, afectado, de manera sensible ese elemento común.

QUINTO.- Tampoco cabe apreciar el abuso de derecho en la oposición de los demandados. Ante todo, ha de aclararse que de la no asistencia a la Junta en que se había de tratar la concesión de autorización no cabe extraer consecuencia alguna, pues es una postura en todo caso equivalente al voto en contra, cuando aquella inasistencia va seguida de la impugnación en tiempo y forma. Tampoco puede servir de base a esta alegación los pretendidos intentos de compra del local por los demandados, pues es una alegación carente de toda prueba. Por ello, para fundar este motivo únicamente podría considerarse el trato discriminatorio que aduce la Comunidad (alegación que, en realidad, por la especial configuración del edificio, la realiza el propietario del local afectado) o la inocuidad de la instalación que se pretende.

SEXTO.- Pues bien, el tema ha sido tratado, para su desestimación, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio del 2.002, en caso prácticamente idéntico. En efecto, sin necesidad de recordar los distintos componentes del abuso proscrito por el artículo 7 del Código Civil, es esencial para su apreciación que la conducta a la que se reprocha el abuso sea "inmoral o antisocial", tanto desde un punto de vista objetivo como subjetivo, y por ello no puede invocarse "cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal (Sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992), requiriéndose, en todo caso, la evidencia de una voluntad de perjudicar por carecer el autor del acto de interés legítimo en el mismo (Sentencia de 30 de mayo de 1998)". Por ello, hemos de añadir nosotros, no siempre que se detecte la consecuencia dañosa para el interés de otro, se puede entender que se ha incurrido en abuso, pues lo esencial es que esa consecuencia no obedezca a interés legítimo alguno. Y en este caso, es claro: 1º que la instalación que se solicita altera de manera significativa un elemento común; 2ª que cuando se convocó la Junta no se acompañaba proyecto o memoria algunos que permitieran calibrar con exactitud el real alcance de esa afectación; 3º que aun en este proceso, cuyo tema central es esa cuestión, tampoco se aportan esos instrumentos precisos, de manera que ni los demandantes ni este Tribunal puede realizar ningún juicio sobre la alegada inocuidad de la tan mentada instalación, no bastando con la afirmación genérica, y en cierto modo tautológica, de que, de estar correctamente instalada la salida, no ocasionará daño, pues es preciso, primero que se asegure esa corrección técnica, y segundo, comprobar el grado de afectación permanente al elemento común, 4º finalmente, no puede perderse de vista que el propietario del local, cuando lo adquirió debió de ser consciente de la carencia de salida de humos, y por tanto de las posibilidades de su utilización, así como de la necesidad de recabar el consentimiento unánime para dotar de aquel servicio a su local, de manera que no puede ahora llamarse a engaño sobre el particular ni pretender que esa carencia se subsane a costa de los derechos de los demás.

SÉPTIMO.- Por lo dicho, falta tanto la base fáctica para apreciar el alegado abuso del derecho, como la base jurídica, pues la doctrina del abuso no está pensada en nuestro ordenamiento para que el Juez sustituya la voluntad del titular del derecho en cuanto otro afirme que el ejercicio de sus facultades le perjudica o, más exactamente, le impide obtener un beneficio, sino que únicamente, y no es poco, sirve el abuso, como límite institucional al ejercicio de los derechos subjetivos, para evitar que ese ejercicio obedezca a motivos espúreos o finalidades impropias de aquellas para las que se reconoce el derecho, y ello no ocurre cuando un copropietario defiende la integridad de los elementos comunes, frente a modificaciones que varíen o alteren su configuración.

OCTAVO.- Tampoco puede apreciarse una contradicción en la conducta de los demandantes que les haga incurrir en la prohibición de actuar contra sus propios actos. Como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente" (Sentencias de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 3 de octubre de 1992, 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994, 31 de enero, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 30 de noviembre de 1998, 13 de julio y 16 de noviembre de 1999, 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 y 2 de julio del 2.002).

NOVENO.- El acto propio lo funda la demandada en la permisividad que habrían demostrado los demandantes hacia la instalación de ventilación que tiene el local de la Caja de Madrid. Ahora bien, tal acto ni es inequívoco ni es equivalente a la negativa mostrada a la instalación que pretende el dueño del otro local. Dejando aparte que no se ha demostrado cuándo se realizó aquella instalación, y en particular si se hizo al mismo tiempo que la construcción del edificio, lo único que cabría referir con claridad a los demandantes en que no han mostrado oposición activa al mantenimiento de aquella instalación; pero de ahí no cabe derivar una enajenación de su facultad de oponerse a otras instalaciones, máxime cuando -insistimos- la que ahora se pretende ni siquiera está definida, al no aportarse memoria ni proyecto. Y, por otro lado, no es equiparable la salida solamente para ventilación de un local que está abierto al público únicamente por las mañanas de los días laborables, con una salida que es sobre todo de humos y al servicio de un local de una mayor y más intensa utilización pública. Bastaría recordar que la actividad que pretende desarrollar Don Jose Pedro en su local está calificada administrativamente como molesta, para destruir la apariencia de identidad entre el uso de los dos locales. Por tanto, no existe abuso ni existe acto propio que descalifique la actitud de los demandantes.

DECIMO.- Finalmente, se solicita por la demandada la no imposición de costas, al considerar que concurrirían dudas de derecho sobre la prevalencia del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal sobre el artículo 7 del Código Civil, lo que unido a la complejidad que se dice presenta el caso, haría fundada la excepción a la imposición de costas. A tal respecto, es de señalar que, consultadas las Sentencias de la Audiencias Provinciales de León y Alicante, de fechas respectivas de 30 de julio del 2.001 y 18 de marzo de 1.999, en ambas el destino de las costas se rige por aplicación pura y simple del criterio del vencimiento, no haciendo consideración alguna a la complejidad del caso. De todos modos, el que a nuestra consideración se ha sometido, carece de esa complejidad en términos objetivos que fundaría la también objetiva duda de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la doctrina jurisprudencial, que en buena medida es la que sirve para esclarecer la interpretación de las normas, es unánime y sin fisuras en temas idénticos, y no cabe apreciar complejidad únicamente porque las alegaciones defensivas sean mas o menos extensas o porque se revista la oposición de un conflicto de intereses, que por esencia en todo proceso se da, sino que existirá cuando la materia, en sí misma considerada, entrañe una especial dificultad, bien por su novedad y carencia de precedentes, bien por la que se derive del supuesto fáctico que haga modular las soluciones que al respecto existieran consolidadas, nada de lo cual ocurre en este caso.

UNDECIMO.- Las costas de este recurso son de preceptiva imposición al apelante (artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DUODECIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ EMPEDRADA Nº 21 DE GRANATULA DE CALATRAVA, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Almagro, en juicio ordinario nº 91/03, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo las costas del recurso a la apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto legal.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.