Sentencia Civil Nº 238/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 419/2002 de 21 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00238/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA

CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 419/02

MENOR CUANTIA N. 465/94

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 238

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas)

D. José Joaquín Hervás Ortiz )

En Cartagena, a veintiuno de septiembre de dos mil cuatro

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de Menor Cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 1 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Darío y Carlos Antonio , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Diego Frías Costa y dirigidos por el Letrado D. Fidel Perez Abada y también apelante D. Joaquín , representados por el Procurador D. Joaquín Ortega Parra y dirigidos por el Letrado Sr. Ferrandez Moray como apelada Carlos , y Luz , Carlos Miguel y Paloma , representado por el Procurador Dª Milagrosa González Conesa con la dirección del Letrado Sr. García y Carlos Francisco , representado por procurador D. Alejando Lozano Conesa asistido del letrado D. Francisco Pravia Gómez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 465/94, se dictó sentencia con fecha 12-01-2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Jiménez Martínez en nombre y representación de Darío , Carlos Antonio y mercantil Joseman, S.L., deducida contra Carlos , Paloma , Luz y Carlos Miguel , representados por el procurador Sr. Martínez Laborda, Ministerio Fiscal en defensa de la mayor de edad incapaz Esther , Joaquín , representado por el PROCURADOR Sr. Luna Moreno; Carlos Francisco , representado por el procurador SR. Botía Llamas; Javier y Nieves representados por el procurador Sra. Fontcuberta Hidalgo, y contra Claudio y a María Rosa representados por el procurador Sra. Martínez Martínez y contra Juan Pedro en situación de rebeldía procesal, debo declarar declaro que el contrato celebrado en fecha 13 de agosto de 1991 tiene la consideración de negocio jurídico de cesión de solar por permuta con prestación subordinada de obra, negocio atípico "do ut des" y desestimando como desestimo la demanda pretendida por la parte actora frente a los citados demandados con relacion al resto de peticiones, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de la demanda deducida contra ellos, sin pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación, por la parte demandante y una de las demandadas, en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remitiéndose a continuación los autos a este Tribunal, donde quedó formado el rollo e instruidas las partes y el Magistrado Ponente se señaló para la celebración del acto de la vista el día de la fecha, que tuvo lugar con la intervención de las partes comparecidas, solicitándose por la recurrente y demandante en el procedimiento la revocación de la sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en el suplico de su escrito de demanda, y por la recurrente demandada solo en lo que se refiere a que procedía la condena en costas de la demandante y por las demás apeladas la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, que estima en parte la demanda. Se formula recurso de apelación por el demandante, por considerar que existe error en la valoración efectuada por el Juzgador respecto a la no declaración de nulidad radical del contrato, tal como se solicitó en la demanda, por existir error en el consentimiento por dolo de los demandados.

Por el demandado Joaquín , se formuló también recurso de apelación por considerar que desestimada respecto del mismo las pretensiones del demandante, debió de ser éste condenado en costas. Por las apeladas se impugnaron las alegaciones contrarias, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Basa el apelante, demandante del procedimiento, su recurso, en que existe error en la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador en el fundamento Jurídico tercero de la sentencia, en el que aquel llega a la conclusión de que no existe error en el consentimiento por parte de los permutantes del solar y demandados, en base a interpretar la prueba practicada de forma diferente e interesada, a como lo hace el Juez en dicho fundamento jurídico.

Alega el apelante, que existía error en el consentimiento por dolo, porque los que figuran como vendedores del solar, no hacen constar en el contrato de permuta de 13-08-1991la verdadera situación jurídica del mismo a sabiendas, ocultando la existencia del usufructo a favor de la madre. Pero el Juez razona en su sentencia, que no existe tal ocultación de la verdadera situación de la finca en el momento de la permuta, y ello tras analizar pormenorizadamente la declaración que efectúan todos los implicados en la prueba de confesión judicial, habiendo quedado patente, que los permutantes adquirentes del solar a cambio de obra nueva terminada, son vecinos y conocedores de la situación, instruidos, por ser uno arquitecto, y por lo tanto conocedor de la normativa urbanística, y otro maestro director de un colegio de la localidad, y que por lo menos para la ocasión se constituyen en promotores constituyendo la Sociedad Joseman S.L., por lo que dificilmente se puede postular de los mismos ignorancia en el conociiento de la verdadera situación jurídica de la finca , así como que ellos mismos instan a los hermanos cedentes de la finca antigua, para que procedan a declarar la incapacidad de la madre que tenia el usufructo de la finca, pero es que como se señaló en la impugnación del recurso, y en la propia sentencia apelada, el demandante dispone de las fotocopias de las escrituras de cada uno de los hermanos al ser aportadas con la demanda y donde consta el usufructo de la madre.

Tampoco queda probado, la existencia de dolo, o confabulación en la terminología del apelante, en la actuación del demandado Joaquín (subastero) y el hermano, Juan Pedro , al que le fue embargada su porción, ya que como queda probado, el embargo y su anotación en el registro de la propiedad es anterior al contrato de permuta, y la situación real de la finca podría ser sobradamente conocida por los adquirentes a través de la información que podrían obtener del registro de la propiedad, sin que quede constancia siquiera de que se conocieran entre ellos habiendo tenido lugar la subasta tres años después del embargo.

En todo caso, la cuestión de la nulidad de la subasta del procedimiento de ejecución 86/91 del Juzgado de 1ª Instancia n. 3 de Orihuela que se postuló en el informe en el Acto de la Vista de la apelación es una cuestión nueva expresada en esta instancia y que en consecuencia y de acuerdo a la jurisprudencia del T.S. entre otras de la 16-06-94 y 10-09-96 son extemporáneas y quiebran los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, y sobre las que no cabe considerar, por lo que no cabe estimar la alegación efectuada en orden a la posible nulidad de la subasta por la que se adjudicó la parte correspondiente de Juan Pedro en apremio en el que intervino el demandado Joaquín , como adjudicatario y cedente del remate.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por Joaquín , por el que se solicita que sea revocada la sentencia, en cuanto que se impongan las costas al demandante al haber sido absuelto de todos los pedimientos formulados contra el mismo. Debe ser estimada, por cuanto efectivamente, la sentencia sólo estima la cuestión jurídica de cual es la naturaleza del contrato que suscribieron los demandantes con los demandados propietarios de la finca objeto de la permuta, en el que para nada intervino el demandado Joaquín , cuya actuación se produce en el procedimiento de ejecución, que se siguió contra uno de los hermanos Juan Pedro en el juzgado de 1ª Instancia de Orihuela, siendo la cuestión de la naturaleza de dicho contrato, una cuestión no discutida por dicho demandado. Habiéndose desestimado respecto de él todas las peticiones de condena formuladas contra el mismo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 710 L.E.Civil de 1881 que resulta de aplicación por la Disposición Transitoria Segunda de la Vigente L.E.C. 1/2000 de 7 de Enero , procede imponer al recurrente al que se le desestima el recurso, el abono de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado en nombre de Darío y Carlos Antonio y estimando el formulado por la representación de Joaquín , contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia n. 1 de San Javier, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia apelada, únicamente en lo que se refiere a que los demandantes serán condenados en costas respecto de las causadas a Joaquín manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada.

Notifíquese esta sentencia contra la que conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contra la que cabe en su caso, recurso de casación por interés casacional y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.