Sentencia Civil Nº 238/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 634/2003 de 01 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 238/2004

Rollo nº 634/03

Autos nº 281/01

Jdo. 1ª Inst. nº 1, Icod De Los Vinos

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO BLANCO FERNANDEZ DEL VISO

Dª ARANZAZU CALZADILLA MEDINA

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de junio de dos mil cuatro.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos nº 281/01, juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod de Los Vinos, promovidos por doña Beatriz , representado por la Procuradora Dª Alicia Saenz Ramos, contra la Compañía Agrícola La Tosca, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Fuentes González; han pronunciado, en nombre de S. M. el Rey, la presente sentencia siendo Ponente suplente la Ilma. Sra. Magistrado Dª ARANZAZU CALZADILLA MEDINA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª Ana Serrano-Jover González, dictó sentencia el veinte de febrero de dos mil tres, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO Que con estimación íntegra de la demanda formulada por la Procuradora Dª Alicia Sáenz Ramos, en nombre y representación de Dª Beatriz , contra COMPAÑÍA AGRÍCOLA LA TOSCA S.A. debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho del acuerdo séptimo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la sociedad mercantil Compañía Agrícola La Tosca, S.A. celebrada el día diecisiete de septiembre de 1999, por el que se acordaba la ampliación de capital social de la sociedad por un importe de cinco millones de pesetas mediante la emisión de quinietas acciones al portador, ordenando la cancelación de la inscripción en el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife de tal acuerdo y de los asientos posteriores al mismo que resulten contradictorios con esta resolución; todo ello con imposición a la entidad demandada de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de mayo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de sentencia de 20 de febrero de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod, que estimó íntegramente la demanda de impugnación de acuerdos sociales interpuesta por Doña Beatriz , se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil Sociedad Agrícola La Tosca S.A. recurso de apelación ante esta instancia. La sentencia, tras argumentar la legitimación de la actora y la no caducidad de la acción por ella ejercitada, entra en el fondo del asunto para declarar nulo el acuerdo por dicha parte impugnado.

SEGUNDO.- El recurso reitera la pretensión del demandado de que se estime la excepción de falta de legitimación activa de la actora así como la de caducidad de la acción por dicha parte ejercitada. Sostiene que el voto en contra del acuerdo social impugnado llevado a cabo por el letrado representante de la actora en el momento de la votación se limitó única y exclusivamente a cuestionar una cuestión de fondo: esto es, su negativa a que el acuerdo de ampliación del capital social se adoptara. De esta manera, en ningún momento, la actora votó en contra de la cuestión formal por la que se ha declarado la nulidad del acuerdo, esto es, el que el ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de los accionistas para llevar a cabo el acuerdo de ampliación de capital adoptado, se pudiera ejercitar desde el mismo momento de la toma del acuerdo sin haber procedido a publicar el mismo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME). Por ello, no está legitimada para accionar según se desprende del artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Asimismo se cuestiona la vigencia de la acción que la entidad mercantil demandada entiende caducada. A juicio de La Sala, estas cuestiones de forma deben ser desestimadas de la misma manera que llevó a cabo la sentencia apelada, que se confirma. El motivo no es otro que, independientemente de que la actora procediera a votar en contra del acuerdo exclusivamente por cuestiones de fondo (la toma de la ampliación de capital en sí) y no por cuestiones de forma, es claro que lo que se impugna vicia de nulidad, que no de anulabilidad al acuerdo: la ausencia de publicación del citado acuerdo en el BORME con anterioridad al ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de los accionistas (ya que dicho derecho se pudo ejercitar desde el mismo momento de la toma de la adopción del mismo y durante el plazo de un mes), vulnera normas imperativas, y más concretamente, lo establecido en el artículo 158.1 LSA. De esta manera, el instituto de la nulidad opera con independencia de los posibles votos en contra puesto que un acuerdo nulo de pleno derecho puede ser impugnado aún por quien no votó en contra del mismo. Por lo que respecta a la caducidad alegada, es claro que la demanda se presentó dentro del plazo de un año que prevé expresamente el artículo 116.1 LSA para la impugnación de los acuerdos nulos, por lo que la acción no ha caducado. Dicho plazo anual debe comenzar a computarse desde la publicación en el

BORME del acuerdo que fue realizada el dos de agosto de dos mil. Por todo lo que antecede, es claro que el acuerdo impugnado es nulo al haberse infringido normas imperativas.

TERCERO.- Las consideraciones precedentes determinan la desestimación de la demanda en su integridad y conducen a la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva la imposición expresa de las costas causadas en al primera instancia a al parte actora, sin que sea procedentes hacer imposición expresa de las costas del recurso al resultar estimado, según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales de aplicación LA SALA DECIDE:

1º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sociedad Agrícola La Tosca S.A.

2º. Confirmar la sentencia de 20 de febrero de 2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Icod, (dictada en los autos de juicio ordinario nº 281/2001).

3º. Imponer el pago de las costas causadas ante esta instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.