Sentencia Civil Nº 238/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 229/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00238/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1160/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 229/08, entre partes, como apelante y demandado TRATAMIENTOS ASFALTICOS, S.A., representado por la Procurador Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección de la Letrada Doña Clementina Márquez Sánchez y como apelado y demandante TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. representada por la Procuradora Doña María Pilar Tuero Aller y bajo la dirección del Letrado Don Alejandro Tuero Aller.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 13 de Febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación de Telefónica de España, S.A. contra Tratamientos Asfálticos, S.A. debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 2.369,94 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas causadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Tratamientos Asfálticos, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El 22 de Marzo del año 2.006, TRASFALT, adjudicataria de las obras de acondicionamiento parcial de la AS - 325 Alto de la Miranda - Serín, promovidas por el Gobierno de esta Autonomía, causó daños en el tendido de telefonía, a la altura de un puente cercano al cruce con Veyo.

Previamente a la acometida de los Trabajo por TRASFALT, de un lado, en el expediente administrativo relativo a la obra planificada, la Consejería de Medio Ambiente se había dirigido a TELEFONICA, S.A. remitiéndole copia de los planos de planta de la obra para que, en caso de resultar afectada la conducción de telefonía, presentase plano y presupuesto razonado y detallado de los gastos que originaría la modificación de los servicios afectados (folio 114) y, de otro, la precitada TRASFALT se había dirigido también a la empresa de telefonía interesando cuanta información fuera posible sobre los servicios de su competencia que pudieran verse afectados por la ejecución (folio 133), desplazándose al lugar un empleado de la empresa de telefonía, el señor Don Pedro Antonio , para, ayudado de aparatos mecánicos hábiles e idóneos a ese fin, señalizar sobre el terreno el discurrir de las redes y cableado, levantándose acta de lo así hecho suscrita por el citado empleado y, en nombre de TRASFALT, por Don Salvador (folio 135).

Ocurrió, sin embargo, que, como ya se dijo, al acometer los trabajos llegó a dañarse el tendido telefónico, motivando esto la presente demanda de TELEFONICA, S.A. en reclamación del valor de los daños y obra de reposición, oponiéndose a ello la demandada TRASFALT, aduciendo que ninguna negligencia cabe imputarle pues el terreno sobre el que actuó, donde efectivamente estaba el cableado, se hallaba a cinco metros de distancia y tres metros por debajo de aquel otro por donde, con motivo del levantamiento del acta de señalización, se le indicó por el empleado de la actora que discurría (folio 112).

Planteados así los términos del debate la sentencia de la instancia resuelve, realizada la prueba, declarar la responsabilidad del demandado y estimar la demanda y frente a ello se alza el demandado quien, en suma, reprocha a la recurrida la defectuosa valoración de la prueba, mientras el actor y recurrido respalda sus consideraciones y es que en el acto del juicio tanto declaró el antecitado Señor Pedro Antonio como el Señor Salvador , que fueron quienes suscribieron el acta de señalización sobre el terreno de la ubicación del cableado, así como el Jefe de la obra, Señor Don Isidro , presente también con motivo de ese acto, con resultado contradictorio, pues si de las declaraciones del primero pudiera resultar la conclusión de que el lugar indicado de paso del cableado era, precisamente, aquél sobre el que se actuó, los otros dos, con rotundidad, afirman lo contrario y que aquél correspondía a un puente ubicado a unos cinco metros del lugar de la obra.

SEGUNDO.- Pues bien, si como es sabido y recuerda la recurrida, si bien el art. 1.902 del C.C . descansa en el principio básico del reproche culpabilístico, se ha creado una tendencia hacia concepciones cuasiobjetivas de la responsabilidad, demandadas por el incremento del riesgo inherente a las nuevas actividades que trae el desarrollo, mediante la exigencia de una diligencia más allá de la estrictamente reglada, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa y desplazamiento de la prueba de la culpa a la prueba de la causa como razón de imputación asociando, a modo de las calificadas como verdaderas interinas o presunciones impropias, al hecho dañoso la culpa (STS. 06-04, 20-06 y 09-10 del año 2.000 ) y desplazando a cargo del causante del daño la prueba de su falta de diligencia, lo que la doctrina jurisprudencial y la vigente Ley Rituaria mantienen explicando en que bajo el presupuesto de la inversión subyace una aplicación del criterio sobre posibilidad o facilidad probatoria o inducción basada en la evidencia del resultado (STS. 05-09-2007 y 17-12-2007 ), en línea con el régimen de distribución de la carga de la prueba dispuesto por la vigente Ley Rituaria en su art. 217, singularmente con sus números 6 y 7, el primero de los cuales remite a una disposición legal expresa la posibilidad de alterar los criterios de distribución de la prueba recogidos en sus ordinales anteriores y, el segundo, que recoge normativamente por primera vez los criterios doctrinales de posibilidad y facilidad para adaptación de los generales de distribución de la carga a las circunstancias del caso, y de todo lo cual resulta que el núcleo del debate reside, al fin, en sí el demandado cumple o no con la satisfacción de la carga de la prueba relativa a su falta de responsabilidad y, más concretamente, en cuanto al extremo de si desatendió las indicaciones sobre el terreno señalizando la ubicación del cableado o fue que esa indicación fue errónea, pues sobre que no se puede exigir mayor diligencia en este tipo de supuestos que interesar del titular de las redes la indicación y señalización sobre terreno de su ubicación, es obvio que el resultado dañoso examinado sólo puede explicarse de una u otra forma, y sobre esto, que es sobre lo que se sustancia el desarrollo argumentativo del recurso, no compartimos las consideraciones de la sentencia de instancia y, por el contrario, concluimos que el recurrente no hizo caso omiso de la señalización del cableado sobre el terreno, debiendo estimarse el recurso y absolvérsele de la demanda.

CUARTO.- Y esto es así porque, primero, se aprecia mayor fuerza probatoria en las declaraciones de los testigos, empleados de la recurrente, que intervinieron en las labores de localización y señalización del cableado, que en las depuestas por el otro testigo, Señor Pedro Antonio , empleado de la actora, y, en segundo lugar, porque el documento obrante al folio 116, relativo al plano de planta del lugar de actuación litigiosa, obrante en el expediente administrativo de las obras apoya aquellas declaraciones.

Así, mientras que los testigos Señores Salvador y Isidro , empleados de la demandada, se manifestaron con toda rotundidad y seguridad sobre que se señaló por técnico de la recurrida el discurrir del tendido por el puente y no por el lecho del río, cinco o seis metros más allá, donde se actuó, el Señor Pedro Antonio comenzó afirmando que, dado el tiempo transcurrido, no recordaba si el cableado pasaba por el cauce del río o por el puente, para luego, a medida que discurría el interrogatorio, señalar que lo hacía por el río.

Ciertamente, según explicó el dicho testigo y el perito Señor Juan , para localización del cableado se usa de un aparato muy preciso, pero ello no autoriza, sin más, a negar la posibilidad del error si es que otros elementos probatorios contradicen el resultado esperado de su idoneidad.

De otro lado, mucho se hizo hincapié en el medio de señalización y su persistencia en el tiempo, porque, efectivamente, aquella labor se acometió el 13-06-2.005, mientras que el daño se causó en marzo del año 2.006, apuntando el interrogatorio desarrollado por la actora a la idea de que en tan largo lapso de tiempo las marcas, que se hicieron con pintura sobre el suelo, debieron borrarse, sin embargo, siendo plausible lo que se dice, en mucho se debilita el valor de este argumento si se pondera que como sea que lo que está en liza es sí se indicó la ubicación en el cauce del río o en el puente , la existencia de tan singulares elementos en el lugar permitían conocer, aún después de borradas las señales, por donde discurría el cableado y, se entiende, hacía innecesario la realización de las calas a que se refiere el acta suscrita al efecto, advertencia que el formato del documento, como estereotipado, descubre que se hace con carácter general e indiscriminado.

Y sobre que de discurrir por el puente sería visible porque vendría adosado y no enterrado, eso queda para la especulación, pues es un dato que no resiste a la generalización.

En segundo lugar, el plano del expediente administrativo de las obras (folio 116), sobre él fue ampliamente preguntado el testigo Señor Bruno , quién, sin embargo, no se pronunció sobre el mismo con la deseada precisión, suscitando la alegación del recurrente sobre que incurrió en contradicción, si bien, dice la parte, llegó a afirmar que el dicho plano fue elaborado por su departamento, extremo transcendente, pues en dicho plano se dibujó el cableado discurriendo por el puente y no bajo el cauce del río.

Sin embargo, examinado el soporte audiovisual del juicio, de las declaraciones del dicho testigo se extrae la conclusión de que dicho plano, que tanto recoge el nuevo planeamiento de la vía como la existente y el paso del cableado, se elaboró por la Consejería ubicando el cableado, lógicamente, a partir de la información que necesariamente y primero tuvo que haber confeccionado el recurrido sobre sus instalaciones, que bien puede ser, como indicó el dicho testigo, fuera erróneamente aplicada, pero que, en cualquier caso y de ser así, debía motivar la reacción del interesado, no aportando éste a autos documental alguna indicativa del posible aludido error, resultando de lo cual que el tan dicho plano confirmaría la información recibida por el recurrente en el sentido de que el cableado discurría por el puente y no por el río.

En suma, que atendido lo dicho, no cabe apreciar razón de reproche culpabilístico al demandado y, en consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia, pues fácilmente se aprecian las dudas de hecho que suscita el tema controvertido.

QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Tratamientos Asfálticos, S.A. contra la sentencia dictada en fecha trece de febrero de dos mil ocho por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que desestimamos la demanda formulada por Telefónica de España, S.A. frente a Tratamientos Asfálticos, S.A.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.