Sentencia Civil Nº 238/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 240/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00238/2010

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 238/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a trece de octubre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos sobre MEDIDAS REGULADORAS DE LA RELACIONES MATERNO Y PATERNO FILIALES Nº 959/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 240/2010, entre partes, de una como recurrente Dª. Gema , representada por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO, dirigida por la Letrada Dª. ROSARIO ACHUCARRO BAGUÉS, y de otra, igualmente, como recurrente D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA ELENA VILLANUEVA IGLESIAS y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA FERNANDA GUERRERO GUERRERO; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Gema , representada por la Procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y defendida por el Letrado D. Joaquín Bachrani Reverté, contra D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dª. Cristina Villanueva Iglesias y defendido por la Letrada Dª. María Fernanda Guerrero Guerrero, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas paterno-filiales:

1) El hijo menor de edad quedará en la compañía y bajo la guardia y custodia de Dª. Gema , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida de modo conjunto por ambos padres.

2) Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor de edad el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo y, en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: hasta que el menor cumpla tres años, tener consigo al hijo menor de edad entre las 17:00 y las 21:00 horas de todos los Viernes y las 10: y las 14:00 horas de todos los Domingos, así como un período de quince días en el verano, eligiendo en caso de desacuerdo, los años pares la madre y los impares el padre; una vez cumpla los tres años el padre podrá tener al hijo fines de semana alternos entre las 20:00 horas del Viernes y las 20:00 horas del Domingo, así como la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; debiendo verificarse en todos los casos la entrega y recogida del menor en el punto de encuentro familiar del domicilio del mismo; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad del hijo.

3) En concepto de pensión alimenticia D. Jesús Ángel abonará a Dª. Gema la suma de 300 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de presentación de la demanda, 20 de octubre de 2009.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de Enero de cada año, a partir de Enero de 2011, con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente D. Jesús Ángel sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo menor de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de desacuerdo, resolvería el Juzgado.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Posteriormente con fecha 4 de marzo de 2010, por dicho Juzgado, se dictan dos autos aclaratorios de la sentencia dictada, cuyas partes dispositivas dicen: 1º) "se aclara la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 en el sentido siguiente: aclarar que por error de trascripción debe constar las 10:00 horas en lugar de las 10: horas.

No habiendo lugar al resto de lo solicitado por cuanto ello no supone aclaración sino modificación sustancial de lo resuelto" y 2º) "se aclara la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 en el sentido siguiente: "dado el informe del punto de encuentro familiar de Ávila, se modifica el horario de visitas a favor del padre, de tal manera que donde dice entre las 17:00 horas y 21:00 de todos los viernes, debe decir entre las 16:00 horas y 20:00 horas de todos los viernes"".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpusieron ambas partes el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- En el procedimiento civil sobre medidas reguladoras de relación materno y paterno filial de Doña Gema y Don Jesús Ángel respecto al hijo menor de edad Eusebio , se dictó sentencia que reconociendo la patria potestad conjunta de los litigantes atribuyó la guarda y custodia a la madre, y fijó un régimen de visitas, comunicación y compañía para el progenitor, y alimentos que deberá abonar para el sustento del menor, en los términos antes dichos, resolución judicial frente a la que se alzan ambos en procura de los cambios a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- A propósito del recurso interpuesto por Don Jesús Ángel importa iniciar aclarando que en el escrito de preparación presentado el día 15 de marzo de 2010 expresó como pronunciamientos impugnados, textualmente, "el punto 1º del fallo en lo relativo al contenido de la patria potestad y el punto 2º del fallo, régimen de visitas del menor con su padre", determinación no susceptible de ser reconsiderada después ampliando el ámbito del recurso en el escrito de interposición, como pretende, haciendo extensivo su desacuerdo a la atribución de la guarda y custodia, pues, recuérdese, el acto procesal de la preparación cumple un doble objetivo: comunicar al órgano judicial la decisión de recurrir, y delimitar desde un principio los pronunciamientos de la resolución recurrida que se someten a debate y a la decisión del órgano ad quem, precluyendo entonces la oportunidad de impugnar otros, finalidad que se incumpliría si por razones de diversa índole las partes pudieran ampliar su alzada extemporáneamente.

Por ello la pretensión de someter a debate la guarda y custodia del menor en esta instancia no es admisible, y procede su rechazo sin más consideraciones.

CUARTO.- El segundo aspecto que insta el recurrente sea modificado versa sobre la patria potestad del menor, pues entiende insuficiente el dictum de la sentencia, que atribuye a los dos progenitores su ejercicio conjunto, e interesa se añada que se precisará el consentimiento de ambos o, en su defecto, la autorización judicial apara adoptar las decisiones que afecten a los aspectos trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor, en particular quedarían sometidas a este régimen y no podrían ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a la fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste, las referidas a elección de centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa religiosa o laica, el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en casos de urgente necesidad, la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor.

Los artículos 154 y siguientes del Código Civil configuran la patria potestad como el conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes, deben asumir y cumplir los padres respecto de los mismos; se trata de un efecto legal propio de la relación materno o paterno filial, de tal modo que determinada la filiación por alguno de los medios legalmente establecidos, corresponde automáticamente ex lege al progenitor, como función en pro de los hijos que entraña fundamentalmente deberes encaminados a prestarles asistencia de todo orden como proclama el artículo 39-2 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden deberán ser adoptadas teniendo en cuenta ante todo el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación, además de contemplada en precepto de semejante tenor en la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor .

Pues bien, es lo cierto que tanto el susodicho precepto constitucional como el conjunto normativo que disciplina las relaciones paterno filiales, reconocen a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de la función de patria potestad, en que, como resalta la STS de 14 de febrero de 2005 , no cabe dirigismo por parte de los poderes públicos, cuya intervención -sin perjuicio de sus deberes de prestación- está limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la función se lesione o ponga en peligro al menor, lo que explica el carácter y sentido de la intervención judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis matrimoniales o de rupturas de relaciones de otra índole, en que estén implicados sus hijos menores.

En cualquier caso el legislador se esforzó en matizar los términos en que se ejerce la patria potestad -vid. artículo 156 y concordantes del Código Civil - y la solución en caso de desacuerdo entre los progenitores, y para supuesto de reiteración en la discordia; asimismo el último párrafo de aquel precepto contempla la posibilidad de distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

En el caso que nos entretiene se pretende un pronunciamiento judicial no promovido en la instancia -pues el demandado se limitó entonces a impetrar que la patria potestad fuera compartida- en que se pormenorice las situaciones precisadas de consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial, petición inusual que verdaderamente implica una regulación no prevista en la Ley y que, además, no asegura la claridad y efectividad con que se plantea, en cuanto excluye otros aspectos también trascendentes para la vida y desarrollo del menor.

Es por ello preferible que sean los litigantes quienes de forma voluntaria y en beneficio de su hijo pongan los medios para que las decisiones de mayor importancia relativas al menor sean adoptadas de común acuerdo, decidiendo la autoridad judicial en caso de discordia.

QUINTO.- El segundo particular frente al que se alza el recurrente se refiere al régimen de visitas del menor.

Como quiera que el Juez de instancia dispuso un sistema progresivo en función de la edad del niño, de mayor intensidad desde que cumpla tres años en adelante, expresa el apelante su criterio de que este último régimen puede ser implantado con carácter inmediato, y en apoyo invoca el informe psicosocial obrante en autos, dictamen que valora "...como urgente e imprescindible para el correcto desarrollo psicoevolutivo del menor que se establezca un régimen de visitas con una frecuencia suficiente para establecer la relación de apego con el padre" y explica el desarrollo que vienen teniendo los contactos con el menor a través del Punto de Encuentro Familiar.

Aunque no ponemos en duda la idoneidad del Sr. Jesús Ángel para atender al niño, ni sus habilidades para dispensarle cuidados de todo orden, es lo cierto que los dos informes emitidos por el Equipo Técnico Psico-Social del Instituto de Medicina Legal los días 25 de noviembre de 2009 y 22 de enero de 2010 expresan la necesidad de un periodo de adaptación, incluso supervisado, que afronte el tiempo sin relación paterno filial; así, a la vez que se menciona la falta de vinculación afectiva inicial entre el niño y el padre, y se valora como urgente e imprescindible para el correcto desarrollo psicoevolutivo del menor que se instaure un régimen de visitas con una frecuencia suficiente para establecer la relación de apego con el progenitor, se recomienda lo supervise un profesional, para conocer las pautas de relación padre-hijo, al objeto de más tarde realizar los contactos en el entorno del padre y con la frecuencia adecuada para que no haya grandes espacios de tiempo sin contacto con una u otra figura parental. Por tanto el Equipo especialista recomienda una implantación progresiva, pautada, del régimen de visitas y compañía, a lo que hemos de añadir otra consideración, cual es la corta edad del menor, nacido el día 10 de marzo de 2009, que desaconseja la ruptura en sus hábitos necesariamente anudada a la pernocta fuera del domicilio materno.

La solución por la que optó el Juzgador y también acepta el Ministerio Público es sensible a las especiales circunstancias de esta caso, y razonable desde nuestra perspectiva; por tanto ha de ser mantenida, ello sin perjuicio de la resolución judicial que se dicte ante la modificación de circunstancias ligadas al cambio de domicilio de la Sra. Gema , cuestión que no es objeto de este procedimiento.

SEXTO.- Con lo hasta ahora dicho enlaza el primer motivo del recurso de adverso, en cuya virtud se pretende que las visitas del Sr. Jesús Ángel a su hijo se limiten, siempre sin salir del Punto de Encuentro, a los sábados de fines de semana alternos de 11 horas a 13 horas, con suspervisión semestral, pues el régimen impuesto desoiría los informes técnicos y privaría al menor de disfrutar fines de semana alternos con su madre.

Esta pretensión orilla el dato de que han transcurrido varios meses desde que el menor entró en contacto con su padre, quien cumple el sistema de visitas y compañía impuesto, con la oportuna vigilancia técnica. Obvio es que llevar a término ese sistema exige que el niño se alimente a sus horas y duerma en ocasiones durante las visitas, pero esto no puede convertirse en un argumento que obstaculice una intensa aproximación aconsejada sin ambages por los profesionales, quienes a la vez no han detectado en el progenitor causa alguna que le impida dispensar personalmente cuidados a su hijo. En suma, ante la necesidad de optar entre un contacto amplio padre-hijo y el derecho de la madre a disfrutar fines de semana completos con el niño, que vive bajo su custodia, procede estar a la primera solución, además perfectamente acomodada al criterio de los especialistas.

SÉPTIMO.- En otro orden de cosas cuestiona la Sra. Gema los alimentos fijados en la instancia a cargo del progenitor, cuya escasa cuantía, se dice, infringiría la Jurisprudencia de la Sala "no teniendo en cuenta el baremo del 30% de los ingresos del padre para establecer la pensión de alimentos", por lo que impetra se eleven a 950 euros mensuales, en que estima tal porcentaje.

Independientemente de que ninguna norma ni doctrina legal impone una determinación porcentual para los alimentos de los hijos, y antes bien conforme a los artículos 146 y concordantes del Código Civil su cuantía será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, guardando relación con el propio concepto normativo de alimentos -se entiende por tal todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable- resulta que la cuantificación hecha se acomoda tanto a lo precisado por el menor como a los ingresos fijos de su progenitor, conforme a su nómina y aunque ocasionalmente haya disfrutado otra percepción por alguna puntual labor profesional, ello sin inconveniente, claro está, del acomodo que el crecimiento y evolución del niño exija para atender ya no sólo a su manutención sino también a su formación.

OCTAVO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar los recursos, confirmando la resolución de instancia y sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por el fracaso de ambas impugnaciones.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Gema y Don Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 959/2009 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.