Sentencia Civil Nº 238/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 54/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 54/2010 - B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 69/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 6 DE ARENYS DE MAR. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº 238/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 69/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº. 6 de Arenys de Mar, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Eva representada por el Procurador Nicolás Diaz Falo y defendida por el Letrado Eugenio Egea Gaeta, contra D. Plácido representado por la Procuradora Beatriz De Miquel Balmes y defendido por la Letrada Mª. Carmen Royo Galochino; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª. Eva contra D. Plácido y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio de ambos litigantes, con todos los efectos legales y particulares siguientes:

A) Se atribuye a la madre, la guarda y custodia del hijo menor Carlos Manuel .

B) D. Plácido deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Carlos Manuel .

Esta cantidad deberá ser ingresada, por meses anticipados y dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios de los menores se abonarán por mitad.

C) En cuanto al régimen de visitas se establece el siguiente: el padre podrá y deberá visitar a su hijo el primer y tercer sábado de cada mes, incluso en períodos de vacaciones, durante dos horas y avisando por medio de teléfono a la madre para que el niño sea entregado en la Plaça de la Leña, al lado de la estación de tren de Canet, a su padre.

D) Como pensión compensatoria el demandado deberá abonar mensualmente a la actora la cantidad de 100 euros mensuales durante dos años. Esta cantidad deberá ser ingresada, por meses anticipados y dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Firme que sea esta Sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil que corresponda para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento relativo al matrimonio de los cónyuges a los que afecta."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- En nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación constituye un instrumento o modo de impugnación de determinadas resoluciones judiciales, de carácter ordinario y devolutivo, por el que quien lo formula trata de obtener su modificación o sustitución por otra resolución de contenido más favorable, o su declaración de ineficacia.

El recurso de apelación así caracterizado, cuyo objeto puede ser de carácter material o procesal, no constituye un nuevo proceso, sino que tiene una naturaleza revisora de lo que ha sido objeto de conocimiento y decisión por parte del órgano jurisdiccional de la primera instancia, sometiéndose las pretensiones impugnatorias deducidas contra la resolución apelada, al conocimiento y decisión del órgano superior, el cual extenderá su cognición a las causas o motivos formulados por las partes como constitutivos de sus pretensiones impugnatorias, quedando aquéllos pronunciamientos no combatidos, firmes por consentidos, sin que quepa a su respecto, salvo que de situación de orden público se trate, cualquier modificación sin afectar al principio de congruencia de las resoluciones judiciales.

Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , se ha establecido un único modelo procedimental de recurso de apelación, frente al régimen seguido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 en la que existían varios procedimientos de apelación.

En la actual normativa procedimental el recurso de apelación debe de proponerse e interponerse ante el órgano jurisdiccional que hubiese dictado la resolución recurrida, que será el competente para disponer su admisión a trámite, y ordenar su sustanciación, tal como se infiere de los artículos 457, 458, 461 y 463 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El conocimiento del recurso de apelación se atribuye al órgano jurisdiccional de grado superior. En suma la tramitación del recurso de apelación se desarrolla en dos fases claramente diferenciadas: una ante el juzgado que dictó la resolución recurrida y otra ante el juzgado o tribunal competente para la decisión del recurso.

En lo que respecta a la fase procedimental que ha de desarrollarse ante el juzgado "a quo", se distinguen los trámites de preparación, admisión, interposición, oposición y remisión de autos al tribunal competente.

La preparación del recurso de apelación habrá de efectuarse ante el juzgado que dictó la resolución que se impugna, en el plazo de cinco días siguientes al de su notificación, mediante escrito en el que se limitará el apelante a citar la resolución apelada, manifestar su voluntad de recurrir y expresar los concretos pronunciamientos que impugna (artículo 457.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El acto procesal de la preparación del recurso de apelación cumple sin duda un doble objetivo o finalidad: a) comunicar al órgano jurisdiccional la decisión de recurrir, lo que afectará a la firmeza de la resolución y prolongará los efectos de la litispendencia; y, b) Delimitará desde un principio los pronunciamientos de la resolución recurrida que se someterán a debate y a la decisión del tribunal "ad quem", por parte del apelante como objeto del recurso.

SEGUNDO.- En el caso de autos, y en cuanto a la fase procedimental de la preparación del recurso de apelación de la sentencia de divorcio dictada en la primera instancia, es de observar que el apelante D. Plácido , no ha cumplimentado las formalidades legales del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no expresar los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia objeto de impugnación, tal como proclama el apartado segundo del indicado precepto adjetivo, al referir se tuviese por preparado el recurso contra la sentencia dictada en el proceso, sin indicar que específicos pronunciamientos constituian la causa de la pretensión impugnatoria, cuando se había debatido en la relación jurídico procesal, las cuestiones relativas al régimen de visitas paterno-filial, a la cuantía de la pensión de alimentos de la menor, y a la pensión compensatoria por desequilibrio económico postulada por la parte accionante.

El citado precepto adjetivo constituye norma de obligado cumplimiento por parte de los sujetos del proceso y por el órgano judicial, al ostentar carácter de "ius cogens" de obligado cumplimiento, y al no observarse tales exigencias legales, debió de inadmitirse el acto procesal de la preparación del recurso de apelación, ante el defecto procesal producido, lo que determina que ahora, en sede de la presente alzada procedimental, apliquemos el principio jurisprudencial relativo a que las causas de la indebida admisión a trámite de un recurso, devienen en la plena desestimación del mismo, sin necesidad, en consecuencia, de entrar a examinar y dilucidar su contenido, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, al tenerse que haber dictado auto, por parte del juzgador de primera instancia, denegando la preparación del recurso, a tenor del artículo 457.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que hubiese evitado la interposición del recurso de apelación, de desestimarse la queja que pudiere haberse formulado.

Todo ello así se declara, tras el examen y observación, en materia de costas procesales, de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONI PRAT SOLER, en nombre y representación de D. Plácido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Arenys de Mar, exclusivo violencia sobre la mujer, en fecha 1 de septiembre de 2009, en proceso contencioso de divorcio, número 69/2008, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.