Sentencia Civil Nº 238/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 97/2010 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 238/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 1.081/2.008

Rollo Apelación Civil n º 97/2.010

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Mayo de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DON Jesús Carlos , representado por el Procurador don Fernando Lepiani Velázquez y defendido por el Letrado Doña Elda Folgar Rodríguez, y como parte apelada e impugnante DOÑA Olga , representada por el Procurador Doña maría del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Doña Fátima López Carrillo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Junio de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sr. Lepiani Fernández en nombre y representación de D. Jesús Carlos frente a Dña. Olga , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación del régimen de visitas pactado en la cláusula sexta del convenio regulador de 23 de diciembre de 2005 homologado en la sentencia de divorcio de 17 de marzo de 2006 de este mismo juzgado estándose sl nuevo acuerdo suscrito entre los litigantes con fecha 2 de julio de 2008, sin que haya lugar a la modificación de la medida de pensión alimenticia fijada en el mismo convenio y sentencia. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jesús Carlos se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos por la apelada se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 17 de mayo de 2.010 se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada la pretensión articulada en el escrito rector del procedimiento y que fue rechazada por la sentencia de instancia relativa a la minoración de la pensión alimenticia establecida en pro de los hijos comunes menores de edad y en apoyo de tal pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante esgrime, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el apelante, actualmente, tiene que asumir los gastos y cargas derivados de su actual situación siendo le muy gravoso el cumplir con el pago de la misma al haber variado sustancialmente su situación económica. Definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en ese aspecto y solicita, a través de la impugnación la revocación de la misma para que el inicial convenio regulador aprobado judicialmente recobre su vigencia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90, 91, 93 y 94 del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Partiendo de tales condicionantes legales y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor "rebus sic stantibus", ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad. Y esto es lo que ocurre en el Código Civil español, cuyo artículo 91 regula la modificación de dichas medidas con un carácter genérico, mientras que los artículos 93, 94 y 100 contemplan supuestos de modificación específicos con respecto a la contribución de cada progenitor para con los hijos, el derecho de visitas a los mismos o la pensión especial en caso de desequilibrio, respectivamente, no siendo el presente procedimiento una vía de revisión de la bondad o conveniencia de las medidas matrimoniales que en su día fueron acordadas, sino que requiere la aplicación de una serie de bases que anteriormente han quedado expuestas, pero que en absoluto pueden identificarse con la voluntad de las partes o de una de ellas.

Mediante el análisis de la prueba practicada en las actuaciones no se acredita variación sustancial alguna que permita acceder a lo solicitado por el apelante ya que ni ha variado su situación profesional ni los ingresos que venia percibiendo por la misma, y es que no puede identificarse con dicha modificación la mala gestión o imprevisión del apelante con respecto a las consecuencias que iba a tener en su vida el dictado de la sentencia de divorcio, agravándose aún más dicha situación por las retenciones judiciales que se la practican al haberse hecho uso de la vía ejecutiva por el incumplimiento del pago de la pensión alimenticia, no pudiendo, dentro de este procedimiento, analizar si las medidas aprobadas por el Juez "a quo" por la ratificación de las partes se correspondían o no con la realidad en que se encontraban las mismas, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la impugnación planteada por la representación de DOÑA Olga , como cuestión previa hemos de tener en cuenta, como lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Julio de 1.995 que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquél, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Civil de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el artículo 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción, requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el artículo 752 una derogación de los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el Tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el Tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

En definitiva, las normas relativas a las Instituciones familiares se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales, lo que quiere decir, que aquellos serán los que valorarán la alteración de las circunstancias que en cada caso de crisis matrimonial puedan surgir, adoptando, si es procedente, nuevas medidas, con tal idea y como un "prius" lógico para alcanzar el "posterius", se han de hacer ciertas y necesarias. Y si bien es cierto que en la práctica diaria suelen admitirse los acuerdos llevados a cabo por los progenitores para determinar los días concretos de la realización de visitas, estancias y comunicaciones, ello es con la única y exclusiva finalidad de no entorpecer dicho régimen en virtud de ciertas vicisitudes que presentan un casuismo, a veces, generalizado.

Establecido lo anterior se somete a la aprobación judicial un acuerdo transaccional en el que se pone de relieve que la profesión del padre le impone el cumplimiento de un calendario laboral muy especial con guardias, noches u horarios particulares que, en definitiva, imposibilitarán el cumplimiento puntual por del régimen de visitas establecido por una sentencia firme que, curiosamente, se dicta en un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo. Ciertamente, existiendo dicho régimen desde el año 1.996 y teniendo el padre la misma profesión desde el año 1.990, tal y como se dice en el acuerdo transaccional que consta como documental a los folios 59 y siguientes de las actuaciones, no es sino hasta el año 2.008 cuando se advierten las dificultades del régimen de visitas que, volvemos a repetir, había sido pactado por los propios litigantes. Pero es que además, en dicho acuerdo se establece la obligación del padre de presentar anualmente un calendario laboral para la determinación de los días que disfrutará de la compañía de sus hijos, conviniendo las partes la suspensión de la pernocta de los menores con el padre hasta que el mismo adquiera una vivienda propia.

En definitiva, y correspondiendo al Tribunal la aprobación de dicho acuerdo, observamos que el mismo contiene un planteamiento que es más propio de la vía ejecutiva que de un proceso declarativo como el que nos ocupa. Pero es que además en el mismo se contemplan una serie de previsiones que no se han hecho efectivas, como es la entrega de ese calendario anual, que no nos consta, y por otro lado, en cuanto al calendario fijado que corresponde al año 2.008 resulta obvio que el mismo se ha agotado al haber transcurrido dicho año, estableciéndose en dicho acuerdo que la suspensión de la pernocta tiene un carácter meramente temporal. Por todo ello, y siendo previsible que el mencionado pacto no tiene un alcance lo suficientemente representativo de la voluntad de las partes ya que una de ellas pide que se suprima la modificación operada por el mismo, procede la estimación del recurso para que la sentencia dictada en su día recobre su eficacia.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesús Carlos y estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Olga , y revocada la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especialidad del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Carlos y estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Olga contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma para desestimar el suplico de la demanda inicial de las actuaciones, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos y de la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.